Di 17 Desember 2020, Asosiasi Pengacara Internasional (“BERBEDA”) mengadopsi edisi ketiga revisi dari Aturannya tentang Pengambilan Bukti di Arbitrase Internasional ("2020 BERBEDA Aturan”), yang menggantikan 2010 versi yang saat ini berlaku ("2010 Aturan IBA”). Kecuali disepakati sebaliknya, itu 2020 Aturan IBA akan berlaku untuk semua arbitrase di mana para pihak setuju untuk menerapkan Aturan IBA setelahnya 17 Desember 2020, baik itu sebagai bagian dari perjanjian arbitrase mereka atau pada tahap menentukan aturan prosedur dalam arbitrase yang tertunda atau yang akan datang. Revisi, yang dianalisis di bawah ini, bersifat minor dan inkremental.
Tujuan Aturan IBA tentang Pengambilan Bukti di Arbitrase Internasional
Pertama kali diterbitkan pada 1999, Aturan IBA tentang Pengambilan Bukti di Arbitrase Internasional adalah instrumen hukum lunak yang hanya terdiri dari sembilan Artikel. Aturan IBA menggabungkan praktik hukum perdata dan hukum umum untuk pengambilan bukti dan sering diterapkan secara komersial, serta investasi, arbitrase internasional. Tujuan mereka adalah untuk menyediakan proses pengumpulan bukti yang efisien dengan melengkapi undang-undang, serta kelembagaan dan untuk aturan yang berlaku dalam arbitrase internasional, yang biasanya tidak cukup spesifik untuk menangkap luasnya masalah yang mungkin muncul selama proses pengumpulan bukti (Lihat Pembukaan, untuk. 1 dari 2020 dan 2010 Aturan IBA).
Kunci Perubahan dari 2020 Aturan IBA tentang Pengambilan Bukti di Arbitrase Internasional
Tujuan utama dari 2020 Aturan IBA adalah untuk merampingkan Aturan dan memberikan kejelasan yang lebih besar. Pendeknya, perubahan utama meliputi (Sebuah) menambahkan keamanan siber dan perlindungan data ke daftar masalah pembuktian yang diusulkan untuk dibahas antara majelis arbitrase dan para pihak selama konsultasi mereka tentang masalah pembuktian (Artikel 2), (B) menyediakan, dalam istilah eksplisit, untuk kemungkinan ditahan dengar pendapat virtual (Artikel 8) dan termasuk definisi untuk istilah "Pendengaran Jarak Jauh" (Bagian Definisi), sebaik (C) memasukkan ketentuan yang secara tegas memberdayakan majelis arbitrase untuk berpotensi mengecualikan bukti yang diperoleh secara ilegal (Artikel 9).
Materi Pendamping yang Bermanfaat
A membantu perbandingan garis merah dari 2020 dan 2010 Aturan IBA, seperti yang dipublikasikan di situs IBA, tersedia di sini. Anda mungkin juga temukan di sini Komentar lengkap yang diperbarui tentang 2020 Aturan IBA ("Komentar”) yang dikeluarkan oleh 2020 Satgas Review IBA.
Kunci Perubahan dari 2020 Aturan IBA di Detil Lebih Lanjut
Lingkup aplikasi (Artikel 1)
Dalam artikel 1(2) dari 2020 Aturan IBA, sekarang ditentukan bahwa para pihak dapat menerapkan Aturan IBA "seluruhnya atau sebagian”.
Ini adalah tambahan kecil, karena ini sudah diklarifikasi dalam paragraf 2 dari Pembukaan 2010 Aturan IBA (yang tetap tidak berubah di 2020 Aturan IBA), asalkan "Para Pihak dan Pengadilan Arbitrase dapat mengadopsi Aturan Pembuktian IBA, seluruhnya atau sebagian, untuk mengatur proses arbitrase, atau mereka mungkin memvariasikannya atau menggunakannya sebagai pedoman dalam mengembangkan prosedur mereka sendiri.”
Keamanan Siber dan Perlindungan Data (Artikel 2)
Itu 2020 Aturan IBA menambahkan keamanan siber dan perlindungan data di antara daftar masalah pembuktian yang diusulkan untuk dibahas antara majelis arbitrase dan para pihak selama konsultasi awal mereka tentang masalah pembuktian (Artikel 2(2)(e) dari 2020 Aturan IBA):
Artikel 2 - Konsultasi tentang Masalah Pembuktian
2. Konsultasi tentang masalah pembuktian dapat membahas ruang lingkup, waktu dan cara pengambilan bukti, termasuk, sejauh yang dapat diterapkan:
(Sebuah) penyusunan dan penyampaian Pernyataan Saksi dan Laporan Ahli;
(B) pengambilan kesaksian lisan di setiap Dengar Pendapat Pembuktian;
(C) persyaratan, prosedur dan format yang berlaku untuk produksi Dokumen;
(D) tingkat perlindungan kerahasiaan yang akan diberikan untuk bukti di arbitrase;
(e) penanganan masalah keamanan siber dan perlindungan data apa pun;
(f) promosi efisiensi, ekonomi dan konservasi sumber daya sehubungan dengan pengambilan bukti.
Arbitrase internasional, karena seringnya keterlibatan banyak pihak dan data sensitif, mungkin rentan terhadap serangan dunia maya. Ini memang terjadi, contohnya, di 2015, ketika situs web Pengadilan Permanen Arbitrase diretas selama arbitrase antara China dan Filipina atas sengketa perbatasan maritim yang sensitif secara politik. Anda dapat merujuk pada diskusi kami tentang masalah keamanan siber dalam arbitrase internasional di sini.
Di area pasca-GDPR, dan mengingat beragam rezim perlindungan data yang muncul di seluruh dunia, perlindungan data juga sangat relevan untuk sebagian besar pelaku ekonomi yang terlibat dalam arbitrase internasional.
Komentar juga menetapkan bahwa di antara sumber daya yang mungkin berguna bagi partai dan pengadilan dalam mempertimbangkan masalah ini adalah Peta Jalan ICCA-IBA untuk Perlindungan Data di Arbitrase Internasional dan ICCA-NYC Bar-CPR Protocol tentang Cybersecurity di Arbitrase Internasional.
Dokumen (Artikel 3)
Itu 2020 Aturan IBA selanjutnya mempersingkat proses produksi dokumen sebagai berikut.
Kalimat baru telah ditambahkan di akhir Artikel 3(5) yang menyediakan itu, jika demikian diarahkan oleh pengadilan, pihak dapat menanggapi keberatan produksi dokumen (“Jika demikian diarahkan oleh Majelis Arbitrase, dan dalam waktu yang begitu teratur, pihak yang meminta dapat menanggapi keberatan tersebut.”), seperti yang sering terjadi dalam praktik:
Artikel 3 - Dokumen
5. Jika Pihak yang menerima Permintaan untuk Menghasilkan memiliki keberatan terhadap beberapa atau semua Dokumen yang diminta, itu akan menyatakan keberatan secara tertulis kepada Majelis Arbitrase dan Para Pihak lainnya dalam waktu yang diperintahkan oleh Majelis Arbitrase.. Alasan keberatan tersebut adalah salah satu alasan yang ditetapkan dalam Pasal 9.2 atau 9.3, atau kegagalan untuk memenuhi salah satu persyaratan Pasal 3.3. Jika demikian diarahkan oleh Majelis Arbitrase, dan dalam waktu yang begitu teratur, pihak yang meminta dapat menanggapi keberatan tersebut.
Artikel 3(7) sekarang menjelaskan (dengan membuang frasa "berkonsultasi dengan Para Pihak”) bahwa tidak perlu majelis arbitrase untuk berkonsultasi dengan para pihak ketika mempertimbangkan "Permintaan untuk Menghasilkan”, yang sekali lagi mencerminkan apa yang biasanya terjadi dalam praktik:
Artikel 3 - Dokumen
7. Salah satu Pihak mungkin, dalam waktu yang diperintahkan oleh Majelis Arbitrase, meminta Majelis Arbitrase untuk memutuskan keberatan tersebut. Majelis Arbitrase kemudian akan, berkonsultasi dengan Para Pihak dan secara tepat waktu, pertimbangkan Permintaan untuk Menghasilkan, keberatan dan tanggapannya.
Itu 2020 Review Task Force juga diklarifikasi di awal Pasal 3(12) bahwa ketentuan Pasal 3(12) menerapkan "kecuali Para Pihak menyetujui sebaliknya atau, dengan tidak adanya perjanjian tersebut, Majelis Arbitrase memutuskan sebaliknya”. Komentar menjelaskan bahwa "reservasi muncul di 2010 Aturan Pembuktian IBA hanya dalam Artikel 3.12(B) dan sebagian dalam Artikel 3.12(C), tetapi Satgas menyimpulkan bahwa ini berlaku untuk keempatnya [sekarang lima] subbagian dari Artikel 3.12.”
Lebih lanjut, Artikel 3(12)(D) dari 2010 Aturan IBA, dengan ketentuan "Terjemahan Dokumen harus diserahkan bersama dengan aslinya dan ditandai sebagai terjemahan dengan bahasa asli yang diidentifikasi."Itu 2020 Aturan IBA sekarang dengan membantu membuat perbedaan berikut: di bawah Pasal yang direvisi 3(12)(D) dari 2020 Aturan IBA, dokumen yang "diproduksi sebagai tanggapan atas Permintaan untuk Menghasilkan tidak perlu diterjemahkan”. Namun, dokumen "dalam bahasa selain bahasa arbitrase yang diajukan ke Majelis Arbitrase harus disertai dengan terjemahan yang ditandai seperti itu” (Artikel baru 3(12)(e) dari 2020 Aturan IBA):
Artikel 3 - Dokumen
12. Sehubungan dengan bentuk penyerahan atau produksi Dokumen, kecuali Para Pihak menyetujui sebaliknya atau, dengan tidak adanya perjanjian tersebut, Majelis Arbitrase memutuskan sebaliknya:
(Sebuah) salinan Dokumen harus sesuai dengan aslinya dan, atas permintaan Majelis Arbitrase, setiap dokumen asli harus ditunjukkan untuk diperiksa;
(B) Dokumen yang dimiliki suatu Pihak dalam bentuk elektronik harus diserahkan atau diproduksi dalam bentuk yang paling nyaman atau ekonomis yang dapat digunakan secara wajar oleh penerima.;
(C) suatu Pihak tidak diwajibkan untuk menghasilkan banyak salinan Dokumen yang pada dasarnya identik;
(D) Dokumen yang akan diproduksi sebagai tanggapan atas Permintaan untuk Menghasilkan tidak perlu diterjemahkan; dan
(e) Dokumen dalam bahasa selain bahasa arbitrase yang diserahkan ke Majelis Arbitrase harus disertai dengan terjemahan yang ditandai seperti itu..
Saksi Fakta (Artikel 4)
Artikel 4(6) dari 2020 Aturan IBA sekarang telah dimodifikasi untuk mengklarifikasi bahwa pernyataan saksi putaran kedua mungkin membahas “perkembangan faktual baru yang tidak bisa dibahas dalam Pernyataan Saksi sebelumnya”, apakah dirujuk atau tidak dalam kiriman sebelumnya pihak lain:
Artikel 4 - Saksi Fakta
6. Jika Pernyataan Saksi diserahkan, Pihak manapun boleh, dalam waktu yang diperintahkan oleh Majelis Arbitrase, menyerahkan ke Majelis Arbitrase dan Pihak lain yang direvisi atau Pernyataan Saksi tambahan, termasuk pernyataan dari orang yang sebelumnya tidak disebut sebagai saksi, selama revisi atau penambahan tersebut hanya menanggapi:
(Sebuah) hal-hal yang tercantum dalam Pernyataan Saksi Pihak lain, Laporan Ahli atau pengajuan lain yang sebelumnya belum pernah disajikan di arbitrase; atau
(B) perkembangan faktual baru yang tidak bisa dibahas dalam Pernyataan Saksi sebelumnya.
Ahli yang Ditunjuk Partai (Artikel 5)
Demikian pula, Artikel 5(3) dari 2020 Aturan IBA, sekarang menjelaskan bahwa laporan ahli putaran kedua dapat menangkap "perkembangan baru yang tidak dapat dibahas dalam Laporan Ahli sebelumnya”:
Artikel 5 - Pakar yang Ditunjuk Partai
3. Jika Laporan Ahli diserahkan, Pihak manapun boleh, dalam waktu yang diperintahkan oleh Majelis Arbitrase, menyerahkan ke Majelis Arbitrase dan kepada Para Pihak lain yang direvisi atau Laporan Ahli tambahan, termasuk laporan atau pernyataan dari orang yang sebelumnya tidak diidentifikasi sebagai Ahli yang Ditunjuk Pihak, selama revisi atau penambahan tersebut hanya menanggapi:
(Sebuah) hal-hal yang tercantum dalam Pernyataan Saksi Pihak lain, Laporan Ahli atau pengajuan lain yang sebelumnya belum pernah disajikan di arbitrase; atau
(B) perkembangan baru yang tidak dapat dibahas dalam Laporan Ahli sebelumnya.
Ahli yang Ditunjuk Pengadilan (Artikel 6)
Artikel 6(3) itu 2010 Aturan IBA berbunyi sebagai berikut:
Artikel 6 - Ahli yang Ditunjuk Pengadilan
3. Tunduk pada ketentuan Pasal 9.2, Ahli yang Ditunjuk Pengadilan dapat meminta suatu Pihak untuk memberikan informasi apa pun atau untuk memberikan akses ke Dokumen apa pun, barang, sampel, Properti, mesin, sistem, proses atau situs untuk inspeksi, sejauh relevan dengan kasus dan material dengan hasilnya. Kewenangan Ahli yang Ditunjuk Pengadilan untuk meminta informasi atau akses tersebut harus sama dengan kewenangan Majelis Arbitrase..
Dalam Artikel yang dimodifikasi 6(3) dari 2020 Aturan IBA, kalimat kedua (“Kewenangan Ahli yang Ditunjuk Pengadilan untuk meminta informasi atau akses tersebut harus sama dengan kewenangan Majelis Arbitrase..”) sudah dihapus.
Berdasarkan Komentar, tidak ada "perlu menjelaskan ruang lingkup kekuasaan ahli yang ditunjuk pengadilan untuk meminta akses di luar ketentuan kalimat pertama Pasal 6.3”, yang menetapkan bahwa ahli dapat meminta informasi "sejauh relevan dengan kasus dan material dengan hasilnya."Komentar lebih lanjut menjelaskan bahwa kalimat ini"dapat disalahartikan untuk menunjukkan bahwa ahli yang ditunjuk pengadilan akan memiliki kekuasaan untuk menyelesaikan setiap perselisihan atas informasi atau akses, termasuk, sebagai contoh, mengklaim bahwa informasi memiliki hak istimewa, yang tidak sesuai dengan kalimat dalam Pasal 6.3 yang mengatur majelis arbitrase untuk menyelesaikan sengketa tersebut.”
Dengar Pendapat Jarak Jauh (Artikel 8 & Definisi)
Paragraf yang baru disisipkan 2 Artikel 8 (Audiensi Pembuktian) dari 2020 Aturan IBA, memperkenalkan kemungkinan menahan dengar pendapat virtual, yang menjadi normal baru selama Pandemi covid-19:
Artikel 8 - Pendengaran Jarak Jauh
2. Atas permintaan suatu Partai atau atas mosi sendiri, Majelis Arbitrase mungkin, setelah berkonsultasi dengan Para Pihak, memerintahkan agar Dengar Pendapat Terbukti dilakukan sebagai Dengar Pendapat Jarak Jauh. Dalam acara itu, Majelis Arbitrase akan berkonsultasi dengan Para Pihak dengan maksud untuk menetapkan protokol Dengar Pendapat Jarak Jauh untuk melakukan Dengar Pendapat Jarak Jauh secara efisien., adil dan, sejauh mungkin, tanpa gangguan yang tidak disengaja. Protokol mungkin membahas:
(Sebuah) teknologi yang akan digunakan;
(B) pengujian lanjutan dari teknologi atau pelatihan dalam penggunaan teknologi;
(C) waktu mulai dan akhir mempertimbangkan, khususnya, zona waktu tempat peserta akan ditempatkan;
(D) bagaimana Dokumen dapat ditempatkan di hadapan saksi atau Majelis Arbitrase; dan
(e) langkah-langkah untuk memastikan bahwa saksi yang memberikan kesaksian lisan tidak dipengaruhi atau dialihkan secara tidak patut.
Demikian, definisi "Pendengaran Jarak Jauh" juga ditambahkan ke Bagian "Definisi" yang mendahului Pasal, yang berbunyi sebagai berikut:
“Pendengaran Jarak Jauh” berarti pemeriksaan yang dilakukan, untuk seluruh pendengaran atau bagiannya, atau hanya untuk peserta tertentu, menggunakan telekonferensi, videoconference atau teknologi komunikasi lainnya yang digunakan oleh orang-orang di lebih dari satu lokasi secara bersamaan.
Penerimaan dan Penilaian Bukti (Artikel 9)
Ketentuan yang baru disisipkan dalam Artikel 9(3) dari 2020 Aturan IBA menetapkan bahwa pengadilan "mungkin, atas permintaan suatu Partai atau atas mosi sendiri, mengecualikan bukti yang diperoleh secara ilegal."The Commentary memberikan contoh rekaman percakapan tanpa izin dari mereka yang terlibat di negara di mana tindakan tersebut akan ilegal.. Rekaman seperti itu di bawah Pasal baru 9(3) dapat secara eksplisit dianggap tidak dapat diterima oleh pengadilan.
Komentar juga menjelaskan bahwa penyusun 2020 Aturan IBA "mempertimbangkan untuk menangkap keadaan khusus di mana bukti tersebut harus dikecualikan tetapi menyimpulkan bahwa tidak ada konsensus yang jelas tentang masalah tersebut." Memang, peraturan perundang-undangan nasional tentang dapat diterimanya bukti yang diperoleh secara ilegal berbeda-beda dan begitu pula keputusan pengadilan arbitrase tentang masalah tersebut, yang, seperti yang dijelaskan dalam Komentar, telah mempertimbangkan kriteria yang berbeda, seperti "apakah pihak yang menawarkan bukti tersebut terlibat dalam ilegalitas, pertimbangan proporsionalitas dan apakah bukti itu material dan hasil-determinatif, apakah bukti telah memasuki domain publik melalui 'kebocoran' publik, dan kejelasan dan keparahan ilegalitas. "
***
Secara keseluruhan, sementara tidak terobosan baru, itu 2020 Aturan IBA memperkenalkan tambahan sambutan yang terutama ditujukan untuk memberikan kejelasan yang lebih baik, sambil mengakui praktik dan perkembangan terkini yang berlaku, seperti pergeseran dari dengar pendapat fisik ke jarak jauh, disebabkan oleh pandemi COVID-19, serta kebutuhan untuk mempertimbangkan keamanan siber dan masalah perlindungan data yang mungkin timbul dalam arbitrase internasional.