Dalam arbitrase internasional, keamanan untuk klaim, juga disebut keamanan untuk pembayaran,[1] termasuk dalam kategori tindakan sementara atau sementara yang dapat diupayakan sebelum dikeluarkannya putusan akhir. Jika diberikan oleh majelis arbitrase, terdiri dari “sejenis pembayaran di muka yang ditujukan untuk menjamin pembayaran dan/atau pelaksanaan putusan akhir di mana pemohon terbukti benar atas dasar kasus yang disengketakan.”[2] Jaminan untuk klaim dapat mengambil berbagai bentuk, mis., dengan cara deposit di rekening escrow atau bank garansi.
Untuk memastikan bahwa putusan arbitrase di masa mendatang akan dibayarkan, yang seringkali membutuhkan waktu, biaya dan upaya untuk proses penegakan hukum dan mengandung risiko, seperti risiko termohon kehilangan aset selama proses arbitrase atau menyatakan pailit jika putusan negatif, meminta keamanan untuk pembayaran memiliki daya tarik yang jelas: jika salah satu pihak memenangkan arbitrase, keamanan ada memastikan bahwa itu benar-benar akan mendapatkan pembayaran.
Di bagian berikut, pertama-tama kita akan membahas kemungkinan meminta keamanan untuk klaim dalam arbitrase internasional, di bawah aturan arbitrase yang berbeda. Kemudian, kami akan meninjau temuan dari penghargaan parsial yang diberikan baru-baru ini dalam untuk kasus arbitrase, Preble-Rish Haiti v. BMPAD.
Keamanan untuk Klaim di Arbitrase Internasional – Tinjauan
Agak jarang aturan arbitrase institusional memuat ketentuan khusus mengenai kekuatan pengadilan untuk memerintahkan keamanan untuk klaim. Ini masalahnya, sebagai contoh, Artikel 25.1(saya) dari Aturan Arbitrase LCIA yang menetapkan bahwa majelis arbitrase akan memiliki kekuasaan untuk “memerintahkan pihak tergugat untuk mengajukan klaim, klaim balik atau klaim silang untuk memberikan jaminan untuk semua atau sebagian dari jumlah yang dipersengketakan, dengan cara deposit atau garansi bank atau dengan cara lain." Juga, Artikel 48 dari Aturan Arbitrase WIPO menyatakan bahwa pengadilan dapat mengeluarkan “setiap perintah sementara atau mengambil tindakan lain yang dianggap perlu, termasuk perintah-perintah dan tindakan-tindakan untuk konservasi barang-barang yang merupakan bagian dari pokok permasalahan yang disengketakan, seperti pesanan untuk titipan mereka dengan orang ketiga atau untuk penjualan barang-barang yang mudah rusak. Pengadilan dapat membuat pemberian tindakan tersebut tunduk pada keamanan yang sesuai yang disediakan oleh pihak yang meminta.”
Ketika kuasa untuk memberikan jaminan untuk klaim tidak secara eksplisit dinyatakan dalam aturan arbitrase, umumnya dianggap muncul dari kekuasaan majelis arbitrase untuk memberikan berbagai tindakan sementara atau sementara.[3]
Itu kata, dalam arbitrase komersial internasional, permintaan jaminan untuk klaim biasanya diberikan hanya dalam keadaan luar biasa. Pihak yang membuat permintaan tersebut biasanya harus menunjukkan, bersama dengan persyaratan lain untuk bantuan sementara, seperti kebutuhan urgensi, bahwa tidak mungkin putusan yang diberikan untuk mendukungnya akan diberlakukan terhadap pihak yang kalah.[4] Contohnya, dalam penghargaan sementara yang diberikan dalam ICC Case No. 8786, majelis arbitrase menolak permintaan jaminan untuk tuntutan mengingat pihak yang meminta telah gagal untuk “menunjukkan secara prima facie bahwa penghargaan yang diberikan untuknya tidak akan dapat dilaksanakan di Turki.”[5]
Dalam arbitrase investasi, namun, kemungkinan bahwa pihak yang meminta, biasanya investor, berhasil menunjukkan bahwa penghargaan yang menguntungkan tidak akan dapat dilaksanakan agak tipis mengingat bahwa Negara tidak mungkin dianggap miskin, bertentangan dengan pihak swasta. Contohnya, dalam Dirk Herzig v. Turkmenistan kasus, dalam pertimbangan yang sangat singkat dari permintaan penggugat untuk keamanan untuk klaimnya, pengadilan berpendapat bahwa “[T]o yang terbaik dari pengetahuan Pengadilan, Turkmenistan benar bahwa perintah keamanan untuk klaim belum pernah terjadi sebelumnya, dan untuk alasan yang bagus.”[6] Pengadilan kemudian menolak permintaan itu.
Temuan di Preble-Rish Haiti v. BMPAD Kasus
Pada kasus ini, penuntut, Preble-Rish Haiti (“PRH”), sebuah perseroan terbatas yang terdaftar di Haiti, mengajukan beberapa klaim sebesar USD 30 juta yang timbul dari tiga kontrak yang dibuat dengan responden, itu Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan (“BMPAD”), sebuah lembaga pemerintah Republik Haiti, tentang penyediaan bahan bakar solar, bahan bakar jet dan bensin. Dalam arbitrasi, PRH meminta pembayaran atas tagihan yang belum dibayar, ditambah bunga dan kompensasi untuk keuntungan yang hilang.
Setelah inisiasi untuk arbitrase dengan kursi di New York, BMPAD mengajukan petisi ke Mahkamah Agung Negara Bagian New York, mencari penundaan arbitrase dengan alasan bahwa klausul arbitrase yang terkandung dalam kontrak tidak sesuai prosedur dan tidak sah menurut hukum Haiti, serta permintaan untuk perintah penahanan sementara. Sementara mosi untuk tetap menunggu, PRH mengajukan permohonan agar Majelis Arbiter ("Panel”) mengeluarkan Penghargaan Keamanan Sebagian Sementara dalam jumlah USD 30 juta.
Dalam keputusannya, Panel pertama-tama menggarisbawahi bahwa “kekuatan arbiter untuk mengarahkan suatu pihak untuk memberikan keamanan pra-penghargaan ditetapkan dengan kuat dalam kasus hukum yang menafsirkan Undang-Undang Arbitrase Federal”.[7] Sambil menunjukkan bahwa “tujuan keseluruhan membutuhkan keamanan adalah untuk mencegah keputusan akhir dalam arbitrase menjadi kemenangan yang sia-sia”,[8] Panel juga menekankan bahwa jaminan untuk klaim tidak boleh diberikan begitu saja. Sebagai gantinya, saat memutuskan permintaan, arbiter harus mempertimbangkan beberapa kriteria, termasuk, antara lain:[9]
- “kemungkinan bahwa klaim akan berhasil berdasarkan manfaat”, dan
- “di mana ada risiko bahwa penghargaan tidak akan dipenuhi karena situasi keuangan debitur penghargaan atau alasan lain;.”
Kemungkinan bahwa Klaim Akan Berhasil atas Manfaatnya
Panel menganalisis kewajiban para pihak serta bukti faktual yang diajukan pada tahap arbitrase dan menyimpulkan bahwa penggugat telah membuat “cukup menunjukkan bahwa kemungkinan akan menang atas manfaat sehubungan dengan klaimnya untuk membenarkan penghargaan untuk keamanan”Sebesar USD 23 juta.[10] Namun, itu menjelaskan bahwa “penentuan kemungkinan keberhasilan berdasarkan manfaat ini hanya untuk tujuan pemberian jaminan sementara ini [dan], dalam proses lebih lanjut dalam arbitrase ini sebelum dikeluarkannya Putusan Akhir atas jasa-jasanya, BMPAD akan terus memiliki kesempatan penuh untuk menggugat klaim PRH, untuk menantang bukti dan saksi yang diajukan oleh PRH, dan untuk menghadirkan saksi dan buktinya sendiri, haruskah ia mengubah pendiriannya saat ini dan memilih untuk memanfaatkan kesempatan itu.”[11]
Risiko Bahwa Penghargaan Tidak Akan Dipuaskan
Dalam Pernyataan Klaimnya, PRH berpendapat bahwa permintaannya dibenarkan karena akan sulit untuk menegakkan putusan akhir terhadap responden di Haiti karena “pengadilan Haiti dikendalikan”[12] oleh pemerintah itu sendiri”dalam bahaya kehancuran total”.[13] Lebih khusus, PRH menunjukkan bahwa “[f]penculikan atau tebusan telah meningkat secara eksponensial selama tahun lalu, pengaruh geng-geng bersenjata tumbuh dan [...] Haiti telah mengalami serangkaian protes dan kerusuhan sipil atas legitimasi pemerintah saat ini.”[14] It deplored that the current government could be easily replaced by a transitional government that would be likely “tidak mau menghormati hutang yang dikeluarkan oleh pemerintahan sebelumnya.”[15] BMPAD objected to such arguments, kualifikasi mereka sebagai "sangat dilebih-lebihkan” dan berpendapat bahwa setiap penghargaan “dapat dengan mudah dipaksakan terhadap [Negara] aset di mana saja di dunia.”[16]
Saat menilai permintaan, Panel mencatat bahwa, di masa lalu, responden telah membuat beberapa komentar yang menyarankan bahwa itu akan “tidak sukarela mematuhi penghargaan dalam kasus ini”[17] dan menyimpulkan bahwa “ada risiko besar bahwa setiap putusan yang mendukung PRH dalam arbitrase ini [akan] tidak puas dan keberhasilan PRH mendapatkan penghargaan seperti itu [akan] akan diberikan kemenangan pyrrhic”.[18]
Berdasarkan temuan ini, Panel memerintahkan termohon untuk memasang jaminan sebesar USD 23 juta "dalam rekening escrow yang akan didirikan oleh para pihak dan dipegang oleh bank New York kelas satu yang akan bertindak sebagai agen escrow”.[19]
Kesimpulannya, sementara jarang diberikan, meminta jaminan untuk klaim mungkin layak dipertimbangkan dalam kasus hitam dan putih terhadap responden yang dapat dibuktikan tidak mungkin mematuhi putusan arbitrase.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] SEBUAH. Sungai Hijau, “Tindakan Sementara dalam Arbitrase Komersial Internasional”, Hukum Kluwer Internasional (2005), hal. 213.
[2] SEBUAH. Sungai Hijau, “Tindakan Sementara dalam Arbitrase Komersial Internasional”, Hukum Kluwer Internasional (2005), hal. 213.
[3] SEBUAH. Sungai Hijau, “Tindakan Sementara dalam Arbitrase Komersial Internasional”, Hukum Kluwer Internasional (2005), hal. 213.
[4] SEBUAH. Sungai Hijau, “Tindakan Sementara dalam Arbitrase Komersial Internasional”, Hukum Kluwer Internasional (2005), hal. 213.
[5] Kasus ICC No. 8786, Penghargaan Sementara, Buletin Pengadilan Arbitrase Internasional ICC Vol. 11, Tidak. 1, hal. 81.
[6] Dirk Herzig sebagai Administrator Kepailitan atas Aset Unionmatex Industrieanlagen GmbH v. Turkmenistan, Kasus ICSID No. ARB/18/35, Putusan Permohonan Jaminan Biaya Termohon dan Permohonan Jaminan Penggugat, 27 Januari 2020, untuk. 68.
[7] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 66. Lihat juga Bank Asuransi Negara v. Saling. Kantor Kelautan, Inc., 344 F.3d 255, 262-63 (2d Cir. 2003); Api Yasuda & Asuransi Kelautan. Bersama. dari Eropa v. Perusahaan Korban Kontinental, 37 F.3d 345, 348 (7th. Cir. 1994); atau Co Penjualan Batubara Island Creek. v. Kota Gainesville, Florida, 729 F.2d 1046, 1049 (6th. Cir. 1984).
[8] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 66.
[9] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 66.
[10] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 98.
[11] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 100.
[12] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 101.
[13] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 101.
[14] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 101.
[15] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 101.
[16] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 103.
[17] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 106.
[18] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 108.
[19] Preble-Rish Haiti SA v. Republik Haiti, Kantor Monetisasi Program Bantuan Pembangunan, untuk arbitrasi, Penghargaan Final Sebagian, 6 Agustus 2021, untuk. 119.