Tahun 2018 mungkin menjadi tonggak penting dalam arbitrase investasi internasional mengenai Belanda karena 2018 Draft Model BIT Belanda (‘Minuman’) .
Draft ini memuat beberapa ketentuan yang sepenuhnya baru, absen di itu 2004 Versi: kapan, dan memberikan visi yang sempit tentang ketentuan lain dibandingkan dengan mereka 2004 pendahulu.
Kami akan membahas perubahan paling penting dalam artikel ini.
Itu 2018 Draft BIT Model Belanda dan Isu Yurisdiksi
Definisi "Investasi"
Seperti sebagian besar BIT yang disimpulkan di seluruh dunia, Draft memberikan daftar tidak lengkap tentang apa yang harus dianggap sebagai investasi:
(saya) properti bergerak dan tidak bergerak serta hak properti lainnya dalam rem sehubungan dengan setiap jenis aset, seperti hipotek, hak gadai dan janji;
(ii) hak yang diperoleh dari saham, obligasi dan jenis kepentingan lain di perusahaan dan perusahaan patungan;
(aku aku aku) klaim uang, ke aset lain atau ke kinerja kontrak apa pun yang memiliki nilai ekonomi;
(iv) hak di bidang kekayaan intelektual, proses teknis, niat baik dan pengetahuan;
(v) hak yang diberikan berdasarkan hukum publik atau berdasarkan kontrak, termasuk hak untuk berprospek, jelajahi, mengekstrak dan mengeksploitasi sumber daya alam.
Namun, dibandingkan dengan nya 2004 Versi: kapan, kontur gagasan tentang apa yang merupakan investasi telah dipersempit secara signifikan. Jadi, Artikel 1(Sebuah) dalam limine menetapkan bahwa investasi “berarti setiap jenis aset yang memiliki karakteristik investasi, yang termasuk tertentu durasi, itu komitmen modal atau sumber daya lainnya, itu harapan keuntungan atau untung, dan asumsi risiko.” (penekanan ditambahkan)
Selanjutnya, tentang klaim uang, Draft secara eksplisit menyatakan bahwa gagasan ini “tidak termasuk klaim terhadap uang yang timbul semata-mata dari kontrak komersial untuk penjualan barang atau jasa oleh orang perseorangan atau badan hukum di wilayah suatu Pihak pada Persetujuan kepada orang alami atau badan hukum di wilayah Pihak lain pada Persetujuan, pembiayaan domestik dari kontrak tersebut, atau pesanan terkait, pertimbangan, atau putusan arbitrase.”
Definisi "Investor"
Investor, Orang Alami
Definisi seorang investor yang merupakan orang alami tetap hampir tidak berubah dalam Draft dibandingkan dengan 2004 Versi: kapan (meskipun versi ini lebih menyukai istilah 'nasional'). Menurut Artikel 1(B)(saya) dari Draft, seorang investor sehubungan dengan salah satu Pihak pada Persetujuan didefinisikan sebagai “setiap orang perseorangan yang memiliki kewarganegaraan dari Pihak tersebut berdasarkan hukum yang berlaku.”
Namun, perubahan utama terjadi sehubungan dengan dua warga negara. Tidak ada dalam 2004 Versi: kapan, Draf baru secara tegas menetapkan bahwa “[Sebuah] orang perseorangan yang memiliki kewarganegaraan Kerajaan Belanda dan Negara pihak pada Persetujuan lainnya dianggap secara eksklusif orang alami dari Pihak pada kebangsaan dominan dan efektif.” (penekanan ditambahkan)
Ketentuan ini mengurangi jus standi orang perseorangan yang memiliki kewarganegaraan dari kedua Negara pihak pada BIT yang dipertaruhkan. Ini juga akan memfasilitasi kerja majelis arbitrase, terutama non-ICSID diberikan pengecualian eksplisit dua warga negara di Indonesia Artikel 25(2)(Sebuah) Konvensi ICSID, menghadapi pertanyaan tentang penerapan persyaratan kewarganegaraan yang efektif dan dominan, sebagaimana ditempa di bidang perlindungan diplomatik, ke arbitrase investasi.[1]
Investor, Badan Hukum
Definisi seorang investor yang merupakan badan hukum telah mengalami perubahan radikal. Draft ini mendefinisikan di dalamnya Artikel 1(B)(ii) dan (aku aku aku) seorang investor, orang hukum, salah satu pihak pada Persetujuan sebagai:
(ii) setiap badan hukum yang dibentuk berdasarkan hukum dari Pihak yang berkontrak dan memiliki kegiatan bisnis yang substansial di wilayah Pihak tersebut; atau
(aku aku aku) setiap badan hukum yang dibentuk berdasarkan hukum dari Pihak tersebut dan secara langsung dimiliki atau dikendalikan secara langsung oleh orang perseorangan sebagaimana didefinisikan dalam (saya) atau oleh badan hukum sebagaimana didefinisikan dalam (ii) (penekanan ditambahkan)
Dengan ketentuan ini, Rancangan upaya untuk mencegah belanja perjanjian dan inisiasi arbitrase investasi oleh perusahaan kotak surat belaka. Faktanya, Perlu diingat bahwa Belanda telah sering dipilih sebagai Negara kebangsaan dari perusahaan kotak surat mengingat rezim liberal penggabungan perusahaan asing melalui disebut BV (perusahaan swasta).[2]
Itu 2018 Draft BIT Belanda Model dan Perlindungan Substantif
Bangsa Paling Disukai (‘MFN’) Ayat
Ruang lingkup penerapan Klausula MFN telah dibatasi dalam Draf dalam arti bahwa hanya ketentuan substantif perjanjian ketiga yang tunduk pada langkah-langkah spesifik yang diadopsi atau dipelihara oleh suatu Pihak, yang dapat mengarah pada penerapan Klausul MFN.. Selanjutnya, Artikel 8.3 Draft secara eksplisit menentukan, sejalan dengan yurisprudensi arbitrase investasi terbaru, bahwa ketentuan resolusi perselisihan yang terdapat dalam perjanjian lain tidak termasuk dalam ruang lingkup MFN:
Kewajiban substantif dalam investasi internasional lainnya dan perjanjian perdagangan tidak dengan sendirinya merupakan “perlakuan”, dan dengan demikian tidak dapat menimbulkan pelanggaran paragraf 2 Artikel ini, tidak ada tindakan yang diadopsi atau dikelola oleh suatu Pihak sesuai dengan kewajiban tersebut. Selanjutnya, "perawatan" sebagaimana dimaksud dalam paragraf 2 Pasal ini tidak termasuk prosedur penyelesaian perselisihan investasi antara investor dan Negara yang diatur dalam investasi internasional dan perjanjian perdagangan lainnya.
Perlakuan Adil dan Adil (‘FET’) Ayat
Artikel 9.2 Draft memberikan daftar apa yang merupakan pelanggaran terhadap Klausul FET, terutama:
Sebuah) Penolakan keadilan dalam pidana, proses perdata atau administrasi;
B) Pelanggaran mendasar dari proses hukum, termasuk pelanggaran mendasar transparansi, dalam proses peradilan dan administrasi;
C) Manifestasikan kesewenang-wenangan;
D) Diskriminasi tidak langsung langsung atau terarah dengan alasan yang salah, seperti gender, ras, kebangsaan, orientasi seksual atau kepercayaan agama;
e) Perlakuan kasar terhadap investor seperti pelecehan, paksaan, penyalahgunaan kekuasaan, praktik korupsi atau perilaku itikad buruk serupa; atau
f) Pelanggaran terhadap elemen lebih lanjut dari kewajiban perlakuan yang adil dan merata yang diadopsi oleh Pihak Penandatangan sesuai dengan paragraf 3 Artikel ini.
Juga ditentukan bahwa masing-masing pihak dapat, atas permintaannya, “meninjau isi kewajiban untuk memberikan perlakuan yang adil dan setara dan dapat melengkapi daftar ini melalui deklarasi interpretatif bersama dalam arti Pasal 31, gugus kalimat 3, sub a, Konvensi Wina tentang Hukum Perjanjian.”
Akhirnya, penilaian pelanggaran terhadap Klausul FET mengharuskan perwakilan khusus yang dibuat oleh suatu Negara untuk seorang investor untuk “untuk mendorong investasi yang menciptakan harapan yang sah, dan yang menjadi dasar investor dalam memutuskan untuk melakukan atau mempertahankan investasi itu, tetapi kemudian Pihak Perjanjian frustrasi.”
Perlindungan dan Keamanan Penuh (‘FPS’) Ayat
Klausul yang berkaitan dengan standar perlindungan penuh dan keamanan tetap tanpa perubahan dalam Draft. Seperti halnya dalam 2004 Versi: kapan (Artikel 3(1)), Artikel baru 9(1) menyatakan bahwa “masing-masing Pihak harus memberikan investasi penuh tersebut fisik keamanan dan perlindungan.” (penekanan ditambahkan)
Ketentuan ini menghindari segala diskusi apakah ruang lingkup FPS, hanya melibatkan perlindungan fisik dan keamanan, harus diperluas ke perlindungan hukum dan keamanan.[3]
Klausa Payung
Lingkup klausa payung juga dipersempit.
Dibandingkan dengan 2004 versi yang merujuk pada kewajiban Negara pihak pada "mematuhi kewajiban apa pun yang mungkin telah dibuat sehubungan dengan investasi warga negara dari Pihak lain” (Artikel 3(4)), Draft yang diberlakukan kepada Negara-negara Peserta hanya untuk mengamati “tertulis komitmen [masuk ke] dengan investor dari Pihak pada Persetujuan lainnya mengenai a investasi spesifik” (penekanan ditambahkan) (Artikel 9(3)).
Klausa Pengambilalihan
Artikel dari Draft secara tegas menentukan bahwa keduanya, langsung[4] dan tidak langsung[5], pengambil-alihan ditutup.
Artikel 12.1 juga memberikan daftar kondisi ketika suatu tindakan tidak akan dianggap sama dengan pengambil-alihan, dan khususnya kapan:
Sebuah) ukuran diambil di kepentingan umum;
B) langkah tersebut diambil di bawah proses hukum;
C) ukuran diambil cara yang tidak diskriminatif; dan
D) tindakan itu diambil terhadap cepat, kompensasi yang memadai dan efektif. (penekanan ditambahkan)
Mengenai pengambilalihan tidak langsung, Artikel 12.4 menyatakan bahwa penilaiannya perlu dilakukan berdasarkan kasus per kasus dengan mempertimbangkan beberapa faktor:
Sebuah) itu dampak ekonomi dari tindakan tersebut atau serangkaian tindakan, walaupun satu-satunya fakta bahwa suatu tindakan atau serangkaian tindakan dari suatu Pihak pada Persetujuan memiliki efek yang merugikan pada nilai ekonomi dari suatu investasi tidak menetapkan bahwa suatu pengambilalihan tidak langsung telah terjadi;
B) itu durasi pengukuran atau serangkaian tindakan oleh suatu Pihak; dan
C) itu karakter ukuran atau serangkaian tindakan, terutama objek dan konteksnya. (penekanan ditambahkan)
Prompt, kompensasi yang memadai dan efektif karena penyitaan mewakili jumlah nilai pasar wajar dari investasi pada saat itu segera sebelum penyitaan. Artikel 12.5 menyatakan bahwa Draft tidak merujuk pada metode lain untuk evaluasi kompensasi. Akhirnya, itu menentukan bahwa kriteria penilaian meliputi “nilai going concern, nilai aset termasuk nilai pajak yang dinyatakan properti berwujud, dan kriteria lainnya, sewajarnya, untuk menentukan nilai pasar yang adil.”
Itu 2018 Draft BIT Model Belanda dan Ketentuan Lain
Klaim Dapat Ditagih
Bertentangan dengan 2004 Model BIT, yang memungkinkan investor untuk memulai proses arbitrase untuk "setiap perselisihan hukumTentang investasi (Artikel 9), Artikel 16 Draf membatasi inisiasi arbitrase hanya untuk klaim atas pelanggaran klausul perlindungan substantif inti, seperti Klausula MFN, pengambil-alihan atau transfer gratis.
Artikel 16.2 Draft juga secara tegas menyatakan bahwa investor asing tidak dapat mengajukan klaim tersebut jika investasi mereka telah dilakukan "melalui penggambaran palsu, penyembunyian, korupsi, atau perilaku itikad buruk serupa yang merupakan penyalahgunaan proses.”
Penunjukan Arbiter
Draft ini memuat beberapa aturan baru yang berkaitan dengan pengangkatan anggota majelis arbitrase yang mewakili pengabaian metode tradisional pengangkatan pihak para arbiter..
Artikelnya 20 menyatakan bahwa semua anggota harus “ditunjuk oleh otoritas penunjukan”, yaitu, baik oleh Sekretaris Jenderal ICSID (haruskah Aturan ICSID dipilih) atau Sekretaris Jenderal PCA (haruskah Aturan UNCITRAL dipilih). Dalam menunjuk anggota majelis arbitrase, otoritas tersebut harus mempertimbangkan “kompleksitas kasus, jumlah kerusakan yang diklaim dan keinginan menjaga biaya prosedur serendah mungkin, terutama untuk usaha kecil dan menengah.”
Draft ini juga mengakhiri apa yang disebut “hatting ganda“. Dengan kata lain, Artikel 20.5 mencegah penunjukan seseorang sebagai anggota majelis arbitrase yang telah bertindak sebagai penasihat hukum “Untuk yang terakhir lima tahun dalam sengketa investasi di bawah ini atau yang lainnyaperjanjian internasional.” (penekanan ditambahkan)
Biaya dan Biaya Arbiter
Biaya dan pengeluaran arbiter juga dibatasi. Artikel 20.7 menyatakan bahwa “[T]Ongkos dan pengeluaran Anggota Pengadilan serta saksi dan ahli yang terlibat dalam prosedur akan diatur oleh Peraturan Administrasi dan Keuangan ICSID 14.”
Kesimpulan
Seseorang mungkin mengamati bahwa Draft baru mengurangi citra ramah investor Belanda dan membawa jawaban yang jelas untuk beberapa topik hangat dalam arbitrase investasi, seperti jus standi perusahaan kotak surat.
Draft terbuka untuk konsultasi sampai 18 Juni 2018 dan teks terakhir belum dirilis. Namun, seandainya perubahan yang disebutkan di atas tetap dalam versi final, Model BIT masa depan tentu akan mewakili awal era baru dalam arbitrase investasi di Belanda.
Zuzana Vysudilova, Hukum Aceris
[1] Lihat contohnya Penanganan limbah, Inc v. Meksiko, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/00/3, Menghadiahkan, 30 April 2004, untuk. 85: “[dimana] sebuah perjanjian menjabarkan secara rinci dan dengan presisi persyaratan untuk mempertahankan klaim, tidak ada ruang untuk menyiratkan ke dalam persyaratan tambahan perjanjian, apakah berdasarkan dugaan persyaratan hukum internasional umum di bidang perlindungan diplomatik atau sebaliknya.”
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, “Perjanjian Investasi Bilateral Belanda: Gerbang ke 'Belanja Perjanjian' untuk Perlindungan Investasi oleh Multinasional ”, Pusat Penelitian tentang Perusahaan Multinasional (SOHO), Oktober 2011, hal. 275. Lihat juga E. C. Schlemmer, "Investasi, Investor, Kebangsaan, dan Pemegang Saham ”, di P. Muchlinski, F. Ortino, Chu. Screamer. (kamu), “Buku Pegangan Oxford tentang Hukum Investasi Internasional,”Oxford University Press (2008), hal. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentina, Kasus ICSID No. ARB / 01/12, Menghadiahkan, 14 Juli 2006, untuk. 408. Lihat juga Renée Rose Lévy v. Peru, Kasus ICSID No. ARB / 10/17, Menghadiahkan 26 Februari 2014, untuk. 406 dan seq.
[4] Pengambilalihan langsung didefinisikan sebagai situasi yang “terjadi ketika suatu investasi dinasionalisasi atau jika tidak secara langsung diambil melalui transfer formal hak atau penyitaan langsung” (Artikel 12.2).
[5] Pengambilalihan tidak langsung didefinisikan sebagai situasi yang “terjadi jika suatu tindakan atau serangkaian tindakan dari Pihak Penandatangan memiliki efek yang setara dengan pengambilalihan langsung, dalam hal itu secara substansial merampas investor dari atribut dasar properti dalam investasinya, termasuk hak untuk menggunakan, nikmati dan buang investasinya, tanpa pemindahan hak secara resmi atau penyitaan langsung ” (Artikel 12.3).