Meskipun topiknya bukan hal baru, sepertinya selalu ada hal baru untuk dikatakan arbitrase investor-Negara ketika melihat jumlah artikel dan dokumen yang dikeluarkan dan diterbitkan hampir setiap hari oleh Komisi Uni Eropa dan Parlemen, pemerintah dan parlemen nasional tetapi juga akademisi, praktisi, media, blog, dll. Topik yang sangat teknis ini yang dulu hanya dibahas di kalangan spesialis sekarang jelas melibatkan masyarakat umum, media, surat kabar dan politisi dan sekarang dapat dikatakan bahwa pria di jalanan menjadi akrab dengan gagasan seperti ISDS, mekanisme banding, perlakuan yang adil dan merata, perlindungan dan keamanan penuh, dll.
saya. Arbitrase investor-negara: Perspektif Sejarah
Arbitrase Investor-Negara bukanlah hal baru dan perselisihan antara Negara dan investor yang berkaitan dengan penggunaan sumber daya alam Amerika Serikat kembali ke paruh pertama abad ke-20 dan terutama untuk arbitrase. Menarik, dalam arbitrase awal ini, sudah jelas bahwa perselisihan harus tetap antara investor dan Negara dan tidak meningkat antara Negara tuan rumah dan Negara kebangsaan investor, dan ini menjadi filosofi dasar di balik fondasi ICSID. Dianggap tepat untuk menempatkan sengketa-sengketa ini dalam konteks kelembagaan untuk menanganinya berdasarkan aturan prosedural yang seragam daripada melakukan arbitrasi berdasarkan untuk dasar.
Dekade pertama keberadaan ICSID tidak menarik banyak perhatian, sangat sedikit kasus yang terdaftar dan itu terutama menjadi topik yang menarik bagi akademisi khusus dan pengacara hukum internasional publik daripada praktisi dan investor. Potensi besar dari mekanisme ini ditemukan pada tahun 90-an ketika dipahami bahwa hal itu dapat digunakan bersama dengan jaringan perjanjian investasi bilateral yang menetapkan aturan substantif dan yurisdiksi untuk melindungi investor asing.. Hal ini menghasilkan keberhasilan arbitrase investor-Negara dengan dua perkembangan terakhir yang layak disebut. Pertama, dalam beberapa tahun terakhir, kami telah mendengar kritik yang meluas oleh Negara-negara mengenai fitur-fitur tertentu dari sistem ICSID dan ini menyebabkan beberapa perselisihan yang hampir secara eksklusif diajukan ke ICSID untuk dibawa ke hadapan lembaga lain seperti PCA., Institut Stockholm atau ICC. Kedua, diskusi dan negosiasi tentang perdagangan bebas dan perjanjian perlindungan investasi antara UE dan beberapa mitra dagang utamanya adalah salah satu alasan yang mendasari minat publik terhadap topik tersebut dan hasil dari akuisisi Uni Eropa atas kekuatan eksternal eksklusif sejak Perjanjian Lisbon..
Khususnya, negosiasi paling maju menyangkut Perjanjian Ekonomi dan Perdagangan Komprehensif dengan Kanada (CETA), Perjanjian Perdagangan Bebas UE-Singapura dan Perdagangan Transatlantik dan Kemitraan Investasi dengan Amerika Serikat (T-TIP). Ketika negosiasi dimulai beberapa tahun lalu, segera dipertimbangkan bahwa Perjanjian baru akan mereproduksi skema BIT dan MIT dan juga akan menyediakan untuk arbitrase investor-Negara. Transparansi dalam negosiasi ini memicu kepentingan umum dan, sebagai konsekuensi, kritik luas terhadap sistem tradisional perlindungan investor-Negara. Sehubungan dengan standar perlindungan substantif, posisi paling ekstrem menyatakan bahwa perjanjian itu merupakan ancaman bagi demokrasi dan kedaulatan negara (khususnya hak mereka untuk mengatur hal-hal sensitif). Sehubungan dengan sistem resolusi sengketa, kritik tersebut menyangkut ancaman terhadap kedaulatan yang dihasilkan dari pemberdayaan hakim swasta. Kritik-kritik ini telah memperoleh hasil-hasil tertentu sebagai naskah konsep CETA saat ini, Perjanjian UE-Singapura dan T-TIP berisi keberangkatan signifikan dari ketentuan perjanjian investasi yang biasa. Oleh karena itu pertanyaannya adalah apakah kita akan menuju revisi sistem penyelesaian sengketa investor-Negara tradisional atau sepenuhnya meninggalkan sistem.
Sengketa Investor-Negara: Negara yang Telah Meratifikasi Konvensi ICSID
II. Kebijakan Investasi Uni Eropa dan Perjanjian Baru
Lebih jauh ke Perjanjian Lisbon, UE mengembangkan kebijakan investasi melalui beberapa langkah. Langkah pertama adalah Komunikasi Komisi untuk 7 Juli 2010 berjudul "Menuju kebijakan investasi internasional Uni Eropa yang komprehensif" di mana ia mengakui pentingnya perlindungan investor dan sistem "jaminan dari negara ketiga pada kondisi investasi [yang] harus datang dalam bentuk komitmen yang mengikat di bawah hukum internasional ”. Ini memang membutuhkan melampaui sistem BIT. Komunikasi juga menyoroti pentingnya penegakan perjanjian dan, selain mekanisme penyelesaian sengketa Negara ke Negara, Komunikasi juga merujuk pada perlunya penyelesaian sengketa investor-Negara. Khususnya, Komunikasi menyatakan bahwa itu adalah "fitur mapan dari perjanjian investasi sehingga ketidakhadirannya pada kenyataannya akan menghambat investor dan membuat ekonomi tuan rumah kurang menarik daripada yang lain". Tantangan utama Komunikasi terkait dengan memastikan transparansi mekanisme-mekanisme ini dan konsistensi dan kepastian hasil, dan itu juga merujuk pada perlunya arbiter semu-permanen dan / atau mekanisme banding.
Menanggapi Komunikasi Komisi, Parlemen mengeluarkan Resolusi tentang masa depan investasi Eropa pada 6 April 2011 dan menyoroti perlunya Parlemen untuk terlibat dalam pembentukan kebijakan investasi. Parlemen menyatakan “keprihatinannya yang mendalam mengenai tingkat kebijaksanaan para arbiter internasional untuk membuat interpretasi yang luas tentang klausul perlindungan investor, dengan demikian mengarah pada pengesahan peraturan publik yang sah ”. Secara khusus, tentang mekanisme penyelesaian sengketa, Parlemen setuju dengan Komisi bahwa “selain prosedur penyelesaian sengketa Negara-ke-Negara, prosedur investor-Negara juga harus berlaku untuk mendapatkan perlindungan investasi komprehensif ”. Parlemen juga menekankan perlunya “transparansi yang lebih besar, kesempatan bagi pihak untuk mengajukan banding, kewajiban untuk mengeluarkan solusi peradilan lokal di mana mereka cukup dapat diandalkan untuk menjamin proses hukum, kemungkinan untuk menggunakan brief amicus curiae dan kewajiban untuk memilih satu tempat arbitrase investor-Negara ”. Meskipun ada perbedaan di antara lembaga-lembaga Uni Eropa, mereka mengakui perlunya mekanisme penyelesaian investor-Negara dalam perjanjian untuk dinegosiasikan dan setuju bahwa mereka harus disesuaikan untuk memenuhi keprihatinan baru. Baru-baru ini, peraturan tentang 23 Juli 2014 membenarkan bahwa ISDS akan tetap menjadi bagian dari rezim dan instrumen baru.
Ruang lingkup Perjanjian dengan Singapura dan Kanada dimaksudkan untuk menjadi jauh lebih luas daripada investasi asing, negosiasi telah berakhir dan teks sekarang harus ditinjau dan diratifikasi. Kedua teks tersebut merupakan indikator yang baik tentang posisi Uni Eropa sehubungan dengan kebijakan investasi. Jelas dari teks-teks bahwa para perancang telah mencoba untuk mempertimbangkan beberapa kritik karena mereka menyimpang secara signifikan dari ketentuan-ketentuan yang biasa terdapat dalam BITs.. Sebagai contoh, perjanjian tersebut memuat ketentuan-ketentuan seperti berikut ini:
- CETA menyatakan bahwa "seorang investor tidak boleh mengajukan klaim ke arbitrase berdasarkan Bagian ini di mana investasi telah dilakukan melalui penggambaran yang keliru., penyembunyian, korupsi, atau perilaku yang dianggap sebagai penyalahgunaan proses ”yang mencerminkan kasus ICSID yang terkenal, dan menyatakan bahwa ISDS “berlaku untuk restrukturisasi hutang yang diterbitkan oleh suatu Pihak sesuai dengan Lampiran X (Utang Publik).”
- Kedua Perjanjian menetapkan bahwa klaim dapat diajukan berdasarkan Konvensi ICSID, Fasilitas Tambahan ICSID, aturan UNCITRAL atau aturan lain yang disepakati antara Para Pihak.
- Kedua Perjanjian mengadopsi referensi Komisi untuk arbiter kuasi permanen dan merujuk pada kemungkinan arbiter yang ditunjuk oleh Sekretaris Jenderal ISCID dari daftar 15 individu dengan keahlian yang sesuai dalam hukum internasional.
- Sehubungan dengan interpretasi Perjanjian, para perancang berusaha untuk meningkatkan konsistensi dengan merujuk kepada Komite yang memiliki kekuatan untuk mengadopsi interpretasi dari perjanjian yang mengikat pengadilan., bahkan selama kasus yang sedang berlangsung.
- Kedua Perjanjian memberi pengadilan kekuatan untuk menunda proses hukum atas manfaat dan memutuskan pertanyaan awal atau keberatan.
- Perjanjian juga memuat ketentuan baru tentang pihak yang tidak berselisih, UE (daripada Negara-negara anggota) atau Singapura, yang harus diinformasikan tentang perselisihan dan dilengkapi dengan semua dokumen dan informasi yang relevan mengenai perselisihan dan persidangan. Pihak yang tidak berselisih juga dapat berpartisipasi dalam persidangan, jika diundang oleh pengadilan, dengan membuat pengajuan lisan atau tertulis atau menghadiri audiensi.
- Sehubungan dengan penegakan penghargaan, sistem ICSID ditinggalkan dan Perjanjian mengacu pada hukum acara nasional.
- Perjanjian tidak mengacu pada mekanisme banding tetapi pihak-pihak yang berkontrak berhak untuk berkonsultasi mengenai penciptaan mekanisme tersebut.
Semula, draft Perjanjian Kanada dan Singapura berfungsi sebagai dasar untuk negosiasi Perdagangan Transatlantik dan Investasi Kemitraan. Di bulan Maret 2014, dalam menanggapi keprihatinan publik, Komisi Uni Eropa meluncurkan survei publik dan hasilnya mengungkapkan oposisi luas terhadap mekanisme ISDS yang dianggap sebagai ancaman terhadap demokrasi dan keuangan dan kebijakan publik, dan dianggap tidak perlu antara UE dan AS mengingat kekuatan sistem peradilan masing-masing pihak. Sebagai hasil dari gerakan ini, lembaga-lembaga UE menjadi semakin ragu-ragu tentang dimasukkannya mekanisme penyelesaian investor-Negara dalam Perdagangan Transatlantik dan Kemitraan Investasi.
Makalah konsep yang diterbitkan pada bulan Mei 2015 oleh Komisi UE mencerminkan kritik ini dan mengambil pendekatan yang sangat berbeda dari BIT tradisional karena mengacu pada sistem multilateral untuk penyelesaian sengketa investor-Negara dan lembaga pengadilan sengketa permanen dan mekanisme banding.. Parlemen Uni Eropa merekomendasikan agar Komisi menggunakan makalah konsep sebagai dasar untuk negosiasi di masa depan dan menyarankan pembentukan pengadilan investasi internasional publik.
Konsep teks Kemitraan Perdagangan dan Investasi Trans-Atlantik diterbitkan baru-baru ini oleh Komisi UE dan merupakan dokumen internal yang tidak digunakan untuk bernegosiasi dengan AS tetapi untuk berkonsultasi dengan Negara-negara anggota dan Parlemen.. Panduan membaca merangkum isi draft dan menunjukkan hal itu, bersamaan dengan negosiasi Transatlantic Trade and Investment Partnership, Komisi akan mulai bekerja pada pembentukan pengadilan investasi permanen yang, lembur, akan menggantikan semua mekanisme sengketa investasi yang disediakan dalam Perjanjian UE dan perjanjian Negara-negara anggota UE dengan negara ketiga dan dalam perjanjian perdagangan dan investasi yang disimpulkan antara negara ketiga. Teks ini mengusulkan sistem pengadilan, daripada mekanisme arbitrase investor-Negara, terdiri dari pengadilan tingkat pertama dengan 15 hakim yang ditunjuk secara publik dan pengadilan banding dengan 6 hakim yang ditunjuk untuk umum. Itu 15 hakim akan ditunjuk bersama oleh UE dan AS (5 Warga negara Uni Eropa, 5 Warga negara AS dan 5 warga negara dari negara ketiga), perselisihan akan dialokasikan secara acak sehingga para pihak yang berselisih tidak akan mempengaruhi pemilihan tiga hakim yang akan mendengarkan kasus ini, dan hal yang sama berlaku untuk hakim pengadilan banding. Untuk menghindari "topi ganda", hakim akan dicegah bertindak sebagai penasehat dalam kasus-kasus.
Sistem ini dijelaskan dalam panduan ini sebagai era baru dalam penyelesaian sengketa investasi dan tampaknya oposisi terhadap ISDS arbitrase telah menang.. Apakah sistem baru ini akan diterima oleh negara-negara anggota dan Amerika Serikat masih harus dilihat dan tidak jelas sampai sejauh mana pendekatan terbaru ini akan berdampak pada teks yang sudah dinegosiasikan seperti Perjanjian dengan Kanada dan Singapura.
Pendukung sistem ISDS saat ini agak diam; praktisi dan institusi baru-baru ini mulai terlibat dalam debat publik dan menyatakan pandangan itu, meskipun ada ruang untuk perbaikan, banyak kritik terhadap sistem ISDS saat ini didasarkan pada pengetahuan yang tidak benar.
Sistem ISDS telah menjadi masalah kontroversi besar karena keterlibatan UE dan lembaga-lembaganya yang berkaitan dengan menjaga dominasi undang-undang UE, dan juga karena sebagian besar BIT yang ada dirancang untuk melindungi investor dari negara maju terhadap tindakan yang diambil oleh negara kurang berkembang, yang merupakan situasi yang kini telah berkembang karena perubahan umum dalam kondisi ekonomi dan politik (Negara yang paling maju sekarang kadang-kadang menjadi responden dalam perselisihan). Fakta bahwa keandalan sistem hukum dari pihak yang berkontrak (UE dan AS, Singapura atau Kanada) serupa juga berkontribusi pada perdebatan. Namun, dapat dikatakan bahwa perlunya mekanisme arbitrase yang efektif untuk melindungi investasi tidak hanya bergantung pada keandalan sistem peradilan Negara tuan rumah, tetapi juga pada preferensi investor untuk mengajukan perkara di hadapan forum netral internasional daripada pengadilan lokal.
AKU AKU AKU. Kemungkinan Hasil dari Debat Mengenai Mekanisme ISDS
Debat ini memang sangat dipolitisasi dan kurang informasi. Data yang dilaporkan berkaitan dengan keberhasilan arbitrase investor-Negara sangat sering salah dan fokus pada kasus-kasus mediasi tertentu sementara gagal memahami sepenuhnya implikasinya. Ada beberapa kemungkinan hasil dari debat saat ini:
- Hasil pertama yang mungkin adalah pengabaian langsung dari sistem ISDS saat ini dengan konsekuensi bahwa yurisdiksi akan kembali ke negara tuan rumah pengadilan. Ini akan menjadi hasil yang sangat tidak disukai karena akan mengurangi tingkat perlindungan investor dan merupakan disinsentif bagi investasi asing.. Tingkat kompetensi dan pengalaman pengadilan lokal dalam hukum investasi internasional juga menjadi perhatian.
- Kemungkinan hasil kedua adalah pembentukan pengadilan investasi permanen yang tentu saja memiliki dampak negatif yang jauh lebih kecil; ide ini bukan hal baru. Prospek menciptakan mekanisme seperti itu dalam jangka waktu yang singkat sangat tidak mungkin. Diragukan bahwa hal itu akan menghindari risiko ketidakpastian hasil kasus dan sistem ini akan menjadi jauh kurang fleksibel sehubungan dengan memilih arbiter.
- Hasil ketiga yang mungkin adalah mempertahankan sistem arbitrase saat ini sambil memperkenalkan perubahan besar untuk mengatasi masalah negara. Ini sangat tercermin dalam teks-teks Perjanjian Kanada dan Singapura dan sejumlah masalah harus diatasi. Pertama, pemilihan arbiter permanen semu akan mengarah pada kelompok arbiter yang tidak seimbang yang tidak perlu dipercayai oleh investor. Kedua, sehubungan dengan mekanisme banding yang dimaksudkan untuk memastikan konsistensi dan memungkinkan koreksi kesalahan, jelaslah bahwa divergensi dalam yurisprudensi dan tingkat ketidakpastian tertentu adalah tipikal dari setiap sistem penyelesaian sengketa. Ketiga, sehubungan dengan transparansi yang kini telah menjadi karakteristik dalam arbitrase investor-Negara, lebih banyak yang dapat dilakukan untuk menanggapi meningkatnya permintaan akan transparansi tanpa menimbulkan ancaman terhadap berfungsinya sistem ISDS saat ini, misalnya melalui penggunaan aturan transparansi (UNCITRAL).
Untuk menyimpulkan, meskipun sistem BIT saat ini tidak sempurna, telah terbukti cukup memadai untuk mencapai tujuan utamanya yaitu untuk memastikan bahwa investasi asing dilindungi oleh mekanisme penyelesaian sengketa yang dapat dipercaya oleh investor, dan mendorong investasi langsung. Kritik sebagian besar kehilangan titik di mana mereka fokus pada sistem penyelesaian sengketa daripada aturan substantif dan standar dan aplikasi mereka, yang jauh lebih kompleks. Alih-alih mengkritik para arbiter untuk apa yang mungkin mereka lakukan di masa depan, publik harus lebih fokus pada standar substantif karena tentu saja ada banyak ruang untuk perbaikan. Terlepas dari manfaat kritik terhadap sistem arbitrase investor-Negara, ada risiko serius spillover ke arbitrase komersial.
Pidato utama oleh Andrea Carlevaris, ARBITRASI INVESTASI DALAM PRAKTEK: PANDANGAN DARI DALAM, Konferensi dari 26 September 2015, Jenewa (YAF, ICC, CISD)