Poiché l'arbitrato internazionale è un fenomeno globale, la sua pratica è diffusa in tutti i continenti e la flessibilità è diventata uno dei suoi elementi chiave. Un crescente dibattito nell'arbitrato internazionale evidenzia le tensioni tra la diversità della cultura e della pratica nei procedimenti, e la necessità di armonizzazione. Mentre l'armonizzazione aumenterebbe la prevedibilità nel processo procedurale, la flessibilità nei procedimenti lo consente, tra gli altri vantaggi, la possibilità di una calzata personalizzata, processo specifico del caso, progettato dal team legale con pratico, strategico, e considerazioni creative in mente.
Argomenti a supporto di un passaggio verso una procedura modello
L'arbitrato si è sviluppato come il metodo preferito di risoluzione delle controversie e ha portato a interazioni tra persone di diversa provenienza legale. Nell'interesse dell'efficienza, queste interazioni hanno innescato un movimento generale verso l'armonizzazione della procedura attraverso trattati e soft law.
Le parti sono libere di applicare le norme istituzionali che ritengono più appropriate alla loro specifica controversia. Nonostante l'idoneità dell'autonomia del partito e il gran numero di alternative procedurali disponibili, è un dato di fatto che le parti finiscono spesso per fare le cose allo stesso modo e scegliere un insieme di regole che ritengono più efficienti (o che è semplicemente più popolare).
Anche l'influenza e la guida del legale e dell'arbitro contribuiscono all'armonizzazione. Gli avvocati suggeriscono spesso regole che conoscono e che sembrano loro preferibili. Gli arbitri suggeriscono regolarmente procedure uguali o simili in tutti i casi per motivi di comodità e facilità.
Gli strumenti internazionali definiscono un quadro generale, rappresentano un desiderio politico di andare verso l'armonizzazione e creare un modello di base per le regole procedurali. I trattati di Ginevra del 1923 e 1927 sono stati i primi passi verso il riconoscimento delle clausole e dei riconoscimenti arbitrali (più tardi per essere cristallizzato nella Convenzione di New York del 1958).
Lo scopo fondamentale di UNCITRAL era quello di fornire un'armonizzazione generale e stabilire uno standard minimo per far fronte ai difetti che le disparità possono creare. La Legge Modello UNCITRAL è stata utilizzata da molti paesi come base per adottare il proprio diritto interno e diventare più favorevole all'arbitrato. Il suo scopo era raggiungere l'uniformità del diritto processuale in tutto il mondo. Mentre è vero che la scelta di un luogo / la sede dell'arbitrato introdurrà un insieme specifico di regole, il fatto che queste norme nazionali stiano convergendo grazie alla Legge modello richiede un'armonizzazione della procedura.
Anche la disponibilità della giurisprudenza e il suo utilizzo globale hanno influenzato e contribuito all'armonizzazione. La Convenzione ICSID ha svolto un ruolo chiave in questa materia.
Molti clienti aggiungono una clausola compromissoria nel loro contratto principalmente perché non desiderano andare in tribunale, non perché sanno cosa comporta andare in arbitrato. Per questa ragione, è fondamentale che la comunità arbitrale fornisca loro un forte grado di guida. La comunità epistemica condivide la stessa esperienza ed è mossa da obiettivi simili, e ha indubbiamente interesse a promuovere la pratica dell'arbitrato in modo simile.
Mentre è comprensibile che gli Stati abbiano grandi interessi politici nell'adottare leggi simili, ci si potrebbe chiedere perché stiano quasi sempre facendo le stesse cose allo stesso modo, considerato il grande grado di flessibilità offerto. Che vogliono attirare affari nei propri paesi (e farlo adottando un quadro di arbitrato con maggiore prevedibilità) è una cosa, ma non hanno anche un forte interesse a distinguersi? L'arbitrato è un'attività in sé e l'esistenza stessa di Parigi Place de l'Arbitrage mostra la volontà dei paesi di competere l'uno contro l'altro in termini di reputazione e buone pratiche.
Storicamente le istituzioni arbitrali sono state molto influenti in questo processo. Quando l'ICC cambia le sue regole di arbitrato, è probabile che altre istituzioni prenderanno in considerazione tali modifiche e utilizzeranno gli orientamenti forniti dall'istituzione principale per modificare le proprie regole. Sempre più arbitrati sono istituzionali e le regole tendono ora a convergere piuttosto che differire.
Le associazioni professionali come l'IBA forniscono indicazioni attraverso le loro note e regole. Mentre gli avvocati civili e comuni spesso non sono d'accordo su cosa fare con le prove, le regole IBA stabiliscono una base comune ma flessibile su come affrontare la questione, e ora sono utilizzati in 60% di arbitrati. Si può affermare che il soft law relativo al diritto della prova prevede un grado di convergenza delle due tradizioni giuridiche e un terreno comune di cui gli avvocati hanno spesso bisogno.
Il 2012 International Arbitration Survey condotto dall'Università della Queen Mary e sponsorizzato da White & Il caso ha affrontato le pratiche correnti e preferite nel processo arbitrale. Ha portato alla conclusione che esiste effettivamente una pratica comune generale su come vengono condotti i procedimenti e come vengono gestite le prove. Per esempio, esiste un quasi consenso sull'efficacia dell'esame incrociato, testimonianze di esperti, e che le prove dei testimoni dei fatti dovrebbero essere offerte tramite lo scambio di dichiarazioni dei testimoni. Questo è diventato un quadro globale generale.
Argomenti contrari a un passaggio a una procedura modello
Mentre è vero che i fattori convergono verso le migliori pratiche nella procedura di arbitrato internazionale, una serie di fattori impedisce l'armonizzazione. Primo, mentre non possiamo dubitare dell'esistenza di una comunità arbitrale i cui obiettivi e aspettative sulla procedura possano supportare la convergenza, non si può sostenere che la pratica dell'arbitrato sia limitata alla comunità arbitrale. La maggior parte dei casi di arbitrato coinvolge avvocati le cui pratiche non sono arbitrali. Questi avvocati potrebbero non vedere molti casi di arbitrato nella loro carriera e il loro background individuale di contenzioso guiderà la loro condotta, portando così a diversi obiettivi procedurali tra i professionisti. Detto diversamente, la comunità arbitrale globale composta da esperti di arbitrato non condividerà le stesse opinioni dei consigli locali coinvolti nell'arbitrato alcune volte nella loro vita.
inoltre, l'esistenza di una procedura modello presuppone che tutti i giocatori abbiano raggiunto un consenso sulla pratica. Tale uniformità non è la realtà dell'arbitrato e ci sono molti motivi per il dibattito. Per esempio, alcuni avvocati nominano un arbitro che desiderano essere assistiti da un assistente amministrativo. Il dibattito riguarda i suoi doveri, dovrebbe redigere il premio? Le opinioni divergono su questo punto.
Ci sono molti nuovi mercati locali che stanno diventando luoghi di arbitrati. L'emergere di questi nuovi attori porta a un numero crescente di arbitrati gestiti a livello locale, dove la pratica può differire notevolmente da altri luoghi. I nuovi attori emergenti potrebbero non essere d'accordo sul fatto che le migliori pratiche per gli altri costituiscono anche le migliori pratiche per se stessi e lo sarebbero, per esempio, considerare le Linee guida IBA sulla rappresentazione delle parti in modo molto diverso.
Spesso una delle maggiori influenze sulla procedura è l'arbitro stesso. Le preferenze degli arbitri per la procedura rimangono abbastanza coerenti nei loro casi e variano notevolmente rispetto ad altri arbitri. Alcuni potrebbero non volere brief post-audizione, mentre altri eliminano l'esame diretto. Ancora, l'arbitro che preferisce i brief post-audizione può applicare questa procedura a molti dei suoi casi.
Sulla stessa linea, le parti possono essere titubanti nel proporre modifiche alle aspettative procedurali di un arbitro per motivi pratici. Uno vuole che all'arbitro piaccia lui e il suo caso; se l'arbitro suggerisce qualcosa nell'ordine procedurale, ci si deve davvero chiedere se proporre una modifica alla procedura sia davvero una buona idea.
Andare verso una procedura modello è una buona cosa
Una procedura modello nell'arbitrato internazionale garantirebbe stabilità e sicurezza nella preparazione del caso. Potrebbe ridurre i costi promuovendo la prevedibilità e consentendo alle parti di organizzare i loro casi più rapidamente e con facilità. Già oggi, ci sono alcuni aspetti procedurali affidabili che i professionisti possono aspettarsi di incontrare in ogni arbitrato.
Concorderanno sul fatto che la capacità di fare affidamento sulle seguenti funzionalità è davvero una buona cosa:
- Primo, la dichiarazione di reclamo dovrebbe essere dettagliata e supportata da prove. Questo non è il caso di tutte le tradizioni giuridiche in quanto ci si aspetta che avvocati di common law forniscano una dichiarazione scheletrica di reclamo da integrare attraverso la scoperta.
- Secondo, scoperta limitata è disponibile. Le parti possono richiedere documenti dall'altra parte se tali documenti sono utili per costruire il loro caso.
- Terzo, le parti hanno diritto a un'audizione. Le udienze sono automatiche nelle giurisdizioni di diritto comune mentre non sono nelle giurisdizioni di diritto civile. I professionisti dell'arbitrato internazionale possono fare affidamento sul fatto di avere sempre diritto a un'udienza, ma possono anche decidere di rinunciare a tale diritto.
- Il quarto, non è necessario presentare o autenticare prove in udienza. L'introduzione e l'autenticazione delle prove è una pratica onerosa presente nelle giurisdizioni di common law.
- Quinto, le parti e il tribunale arbitrale decidono insieme la procedura. Se le parti decidono o meno di esercitare il loro diritto di partecipare alla determinazione del processo procedurale è un'altra considerazione.
- Sesto, i testimoni vengono esaminati sia dagli arbitri che dai consulenti legali. Il consulente legale esamina i testimoni nelle giurisdizioni di diritto comune mentre il giudice esamina i testimoni nelle giurisdizioni di diritto civile.
- Settimo, il consulente sarà limitato nella sua capacità di condurre un esame diretto. La dichiarazione del testimone di solito serve come esame diretto e si avrà l'opportunità di completare questa dichiarazione solo se in seguito viene fuori qualcosa di nuovo.
- Ottavo, entrambe le parti e il tribunale possono nominare esperti. Le parti dovrebbero sempre anticipare la nomina di esperti e pianificare di conseguenza.
- Nono, i consulenti possono preparare e pagare testimoni ed esperti. Gli orientamenti IBA sulla rappresentanza delle parti hanno confermato che le parti possono pagare testimoni ed esperti per le spese ragionevolmente sostenute nella preparazione dell'udienza, perdita di tempo, e spese ragionevoli per esperti.
- Finalmente, consiglio può, non consapevolmente, presentare false dichiarazioni di fatti al tribunale. Questo è analogo alla regola negli Stati Uniti, mentre la legge francese non affronta la questione. Se le parti fanno false dichiarazioni di fatti, il tribunale può dedurre negativamente o modificare la ripartizione delle spese legali e delle spese giudiziarie delle parti.
Una procedura modello sarebbe malvagia
La procedura di arbitrato internazionale è caratterizzata dalla sua flessibilità. Le parti possono adattare la procedura alle loro esigenze individuali e scegliere tra un'ampia gamma di opzioni procedurali. Molti procedimenti arbitrali sembrano simili ma, poiché non ci saranno mai casi identici, non dovrebbero mai esserci procedure identiche.
La soluzione verso una procedura modello comprometterebbe necessariamente questa flessibilità. Come rifletteva un praticante, “Perché acquistare IKEA quando puoi avere mobili su misura?"
Il 2012 L'indagine internazionale sull'arbitrato condotta dall'Università della Queen Mary ha mostrato che i praticanti erano preoccupati che il processo fosse diventato troppo regolamentato.
La pratica dell'arbitrato internazionale deve tenere conto degli aspetti culturali e delle differenze locali, e rispettare le aspettative delle parti. Questo è ciò che dovrebbe riguardare l'arbitrato. Per esempio, ci sono molti problemi da considerare quando si cerca di imporre un premio in Medio Oriente e questo sarà tipico della cultura locale (a Dubai il giuramento dei testimoni può essere problematico se non viene utilizzato il modulo amministrativo adeguato, e la corte di cassazione del Qatar ha accantonato un premio perché non è stato reso in nome dell'emiro del Qatar).
I clienti possono alla fine sentirsi ingannati dall'uso di una procedura modello poiché hanno scelto l'arbitrato come mezzo per risolvere le loro controversie almeno in parte per la sua flessibilità procedurale. I clienti possono anche considerare una procedura armonizzata che tiene meno conto delle loro aspettative individuali.
Argomenti presentati durante la presentazione del panel del Forum di un giovane arbitro da relatori:
- Eleonora Caroit (Castaldi, morire, & Partner)
- Lorena di Germiny (re & Spalding)
- Matthew Secomb - Moderatore (bianca & Astuccio)
- Tom Granier (ICC)
- Florian Grisel (Dechert)