Articolo 25(1) del Convenzione ICSID afferma che "[T]la giurisdizione del Centro si estende a qualsiasi controversia legale derivante direttamente da un investimento". Il modo in cui i tribunali hanno applicato questa disposizione si è gradualmente evoluto ed è stato oggetto di un ampio dibattito. Il test Salini è stato al centro di questo dibattito.

Prima del Decisione Salini, I tribunali dell'ICSID non avevano considerato il significato dell'investimento nell'articolo 25 affatto, o considerato il suo significato ai sensi della definizione di investimento nel trattato applicabile tra le parti. La Fedax[1] e CSOB[2] i tribunali sono stati i primi tribunali a guardare il significato di un "investimento"Nell'articolo 25 si. Non lo fecero, però, esplorare il significato in dettaglio, poiché erano soddisfatti della loro comprensione che la definizione di investimento ai sensi dell'articolo 25 dovrebbe essere interpretato in senso lato.[3]

Salini Test

La decisione Salini non è stata solo innovativa a causa del fatto che ha riconosciuto che "il requisito di investimento deve essere rispettato come condizione oggettiva della giurisdizione del Centro"[4]. Anche la decisione del tribunale è stata innovativa perché ha completamente distinto le condizioni per un investimento ai sensi del BIT applicabile e dell'articolo 25 della convenzione ICSID. Dopo aver accertato che le condizioni per un investimento erano soddisfatte dal BIT, ha quindi esaminato separatamente se erano soddisfatte le condizioni per un investimento ai fini dell'articolo 25.

Il tribunale Salini ha inoltre introdotto una definizione per un investimento ai sensi dell'articolo 25 della convenzione ICSID. Questo è noto come Test Salini: cioè, che un investimento dovrebbe contenere i seguenti elementi: contributo di denaro / attività (1), rischio (2), durata (3) e un contributo all'economia dello Stato ospitante (4). Il requisito dell'ultimo elemento è stato il più controverso.

Deduttivo vs. Approccio intuitivo

La metodologia Salini per la definizione di un investimento può essere classificata come un approccio ampiamente deduttivo. Il tribunale ha dovuto accertare che tutti gli elementi necessari di un investimento ai fini dell'articolo 25 era stato incontrato. Questo approccio è stato adottato da numerosi tribunali a seguito di Salini, come in Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] e Quiborax[8] .

Questo approccio è in contrasto con l'approccio intuitivo recentemente adottato da inter alia, il Philip Morris v. Uruguay[9] e Abaclat tribunali[10].

Il Philip Morris il tribunale ha dichiarato che i criteri per un investimento stabiliti dal tribunale Salini "sono caratteristiche tipiche degli investimenti nell'ambito della Convenzione ICSID, non "un insieme di requisiti legali obbligatori". Come tale, possono aiutare a identificare o escludere in casi estremi la presenza di un investimento ma non possono sconfiggere il concetto ampio e flessibile di investimento ai sensi della Convenzione ICSID nella misura in cui non è limitato dal trattato pertinente, come nel caso di specie."[11]

L'approccio intuitivo considera essenzialmente i criteri Salini in quanto non fornisce altro che le caratteristiche o le caratteristiche comuni di un investimento, constatare che la presenza di alcune di queste caratteristiche o caratteristiche è sufficiente per soddisfare l'ampia definizione di investimento ai fini dell'articolo 25.

Criterio controverso del contributo all'economia dello Stato ospitante

Come menzionato prima, il criterio più controverso per un investimento proposto dalla decisione Salini era il requisito di un contributo all'economia dello Stato ospitante. È importante notare quanto segue. Il tribunale Salini aveva definito gli investimenti combinando due diversi approcci alla definizione di investimento. Combinava l'approccio deduttivo dei professori Carreau, Flory e Juillard con l'approccio intuitivo di Georges Delaume. L'approccio deduttivo che ha utilizzato si è concentrato sul rischio, durata e aspetti contributivi di un investimento. L'approccio intuitivo che ha utilizzato si è concentrato sull'importanza del contributo all'economia dello Stato ospitante, menzionato nel preambolo della convenzione ICSID. Il tribunale di Salini aveva combinato questi approcci usando l'approccio intuitivo per aggiungere un 4^esimo elemento per la definizione di un investimento.[12]

Interpretazione del preambolo

L'uso del preambolo della Convenzione ICSID per aggiungere a 4^esimo elemento alla definizione di un investimento per limitare la giurisdizione dei tribunali potrebbe apparire imbarazzante. Ciò è particolarmente vero dato che i lavori preparatori della Convenzione ICSID non indicano un desiderio di restringimento, interpretazione restrittiva di un investimento[13]. ciò nonostante, quando si analizza il Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati(VCLT), ci si renderà conto che guardare al preambolo è un passo logico.

Il VCLT riconosce un preambolo come parte di un trattato per la regola generale di interpretazione.[14] Riconosce le opere preparatorie solo come mezzi di interpretazione supplementari.[15] La VCLT stabilisce che è possibile ricorrere a mezzi di interpretazione supplementari come i lavori preparatori "solo quando l'interpretazione secondo l'articolo 31:

1. Lascia il significato ambiguo o oscuro; o
2. Conduce a un risultato manifestamente assurdo o irragionevole."[16]

Non è stato l'uso del preambolo che i tribunali successivi hanno riscontrato problemi, ma il modo in cui è stato interpretato. I tribunali a seguito della decisione Salini hanno interpretato in modo diverso il preambolo:

“È vero che il preambolo della convenzione ICSID menziona il contributo allo sviluppo economico dello Stato ospitante. tuttavia, questo riferimento è presentato come conseguenza e non come condizione dell'investimento: proteggendo gli investimenti, la Convenzione facilita lo sviluppo dello Stato ospitante. Ciò non significa che lo sviluppo dello Stato ospitante sia un elemento costitutivo della nozione di investimento. Ecco perché, come è stato notato da alcuni tribunali arbitrali, questa quarta condizione è in realtà racchiusa tra le prime tre."[17]

La giurisprudenza arbitrale è quindi passata principalmente dal quarto criterio Salini, prendendo le distanze dall'interpretazione artificiale percepita del preambolo dal tribunale Salini.

Tre criteri, Non quattro

L'idea generale promulgata dai recenti tribunali arbitrali è che la giurisprudenza dell'ICSID indica tre criteri oggettivi:

“Articolo 25 della Convenzione ICSID richiede che la controversia derivi direttamente da un investimento, ma non fornisce alcuna definizione di investimento. Mentre esiste unanimità incompleta tra i tribunali per quanto riguarda gli elementi di un investimento, vi è un consenso generale sul fatto che i tre criteri oggettivi di (io) un contributo, (ii) una certa durata, e (iii) un elemento di rischio sono elementi necessari di un investimento."[18]

I criteri principali attualmente richiesti dai tribunali ICSID sono quindi il contributo, durata e rischio. Alcuni tribunali come il Tribunale di Phoenix hanno aggiunto criteri aggiuntivi come la buona fede e la conformità alle leggi dello Stato ospitante. Questi criteri erano, però, aggiunto solo perché il caso particolare riguardava l'abuso di processo e l'illegalità del processo. Il tribunale arbitrale ha quindi aggiunto queste condizioni per garantire l'integrità del regime ICSID, sulla base del fatto che l'ICSID non dovrebbe essere utilizzato per la protezione di investimenti illegali.

Conclusione

Il test Salini si è evoluto. I tribunali ICSID ora utilizzano un approccio più flessibile per determinare se un determinato investimento rientra nel significato dell'articolo 25. Quindi, il test Salini è sopravvissuto completamente solo nel senso che i tribunali ora guardano all'articolo 25 come esigente un requisito oggettivo per la definizione di investimento, separato dalla definizione richiesta ai sensi del BIT applicabile.

A parte l'impatto sull'analisi obiettiva dell'articolo 25, però, il test Salini non è completamente sopravvissuto. Molti tribunali non hanno seguito il rigoroso approccio deduttivo adottato dal Tribunale Salini. Si sono accontentati di trovare semplicemente elementi comuni a un investimento, presente nella controversia in corso, a una grandezza sufficiente. In particolare, non hanno richiesto pedanticamente che tutti gli elementi di un investimento che hanno identificato siano rispettati in una certa misura. inoltre, mentre alcuni tribunali hanno effettivamente richiesto pedanticamente che determinati elementi identificati debbano essere rispettati in una certa misura, ora generalmente identificano questi elementi come contributo, rischio e durata.

[1] Fedax N.V. v. La Repubblica del Venezuela, Caso ICSID n. ARB / 96/3, Decisione del Tribunale sulle obiezioni alla giurisdizione.

[2] Ceskoslovenska Obchodni Banka, COME. v. Repubblica slovacca, Caso ICSID n. ARB / 97/4, Decisione del Tribunale sulle obiezioni alla giurisdizione.

[3] Fedax N.V. v. La Repubblica del Venezuela, Caso ICSID n. ARB / 96/3, Decisione del Tribunale sulle obiezioni alla giurisdizione, per. 22. Ceskoslovenska Obchodni Banka, COME. v. Repubblica slovacca, Caso ICSID n. ARB / 97/4, Decisione del Tribunale sulle obiezioni alla giurisdizione, per 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. e Italstrade S.p.A. v. Regno del Marocco, Caso ICSID n. ARB / 00/4, Decisione sulla giurisdizione, per 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Repubblica islamica del Pakistan, Caso ICSID n. ARB / 29/03, Decisione sulla giurisdizione, a. 130.

[6] Jan de Nul N.V. e Dragaggio International N.V. v. Repubblica Araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 04/13, Decisione sulla giurisdizione, a. 91.

^[7] Ioannis Kardassopoulos v. Repubblica di Georgia, Caso ICSID n. ARB / 05/18

Decisione sulla giurisdizione, a. 116.

[8] Quiborax SA, Minerali non metallici S.A. e Allan Fosk Kaplún v. Stato plurinazionale della Bolivia, Caso ICSID n. ARB / 06/2, Decisione sulla giurisdizione, a. 219.

[9] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. e Abal Hermanos S.A. v. Repubblica orientale dell'Uruguay, Caso ICSID n. ARB / 10/7, Decisione sulla giurisdizione, a. 206.

[10] Decisione relativa alla giurisdizione e alla ricevibilità, a. 364.

[11] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. e Abal Hermanos S.A. v. Repubblica orientale dell'Uruguay, Caso ICSID n. ARB / 10/7, Decisione sulla giurisdizione, a. 206.

[12] Costruire la legge internazionale sugli investimenti: Il primo 50 Anni di ICSID, pg. 115-116.

[13] Come esaminato dal Comitato malese storico di Salvors ad Hoc.

[14] Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969), articolo 31.

[15] Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969), articolo 32.

[16] ibid.

[17] Victor Pey Casado e President Allende Foundation v. Repubblica del Cile, Caso ICSID n. ARB / 98/2, a. 282; tradotto in Costruire la legge internazionale sugli investimenti: Il primo 50 Anni di ICSID, P119.

[18] Electrabel S.A. v. Repubblica d'Ungheria, Caso ICSID n. ARB / 07/19, Decisione sulla giurisdizione, Legge applicabile e responsabilità, a. 5.43.