Arbitraż inwestycyjny, jak każdy arbitraż, jest stworzeniem kontraktu. Strona przekazująca sprawę do Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (Centrum") dlatego muszą upewnić się, że ich przeciwnicy wyrazili zgodę na arbitraż. Ten artykuł odpowiada na „co, w jaki sposób, i kiedyZgody w arbitrażu inwestycyjnym.
Co to jest „zgoda”?
Artykuł 25(1) konwencji ICSID ustanawia „zgoda”W celu przesyłania sporów do Centrum:
Właściwość Centrum obejmuje wszelkie spory prawne wynikające bezpośrednio z inwestycji […] które strony sporu wyrażają na piśmie zgodę na przesłanie do Centrum.[1]
Ponieważ forma zgody jest otwarta na mocy konwencji, pojawiły się trzy metody doskonałej zgody: na podstawie umowy, na mocy ustawodawstwa krajowego lub traktatu.
Zgoda na podstawie umowy
Dla umów, sformułowanie musi zawierać wyraźny minimalny poziom zgody, który obejmuje zakres sporu na podstawie ICSID.[2] Nie wszystkie umowy o arbitraż muszą znajdować się w jednym dokumencie, jednak. w rzeczywistości, wiele trybunałów potwierdziło zgodę, opierając się na sieci powiązanych umów, niektóre z nich nie zawierały klauzul arbitrażowych.[3] A zatem, nacisk kładziony jest nie na sposób, w jaki dokument się pojawia, ale raczej na to, jak czyta się w kontekście ogólnej relacji stron.
Zgoda poprzez ustawodawstwo krajowe
Innym sposobem, w jaki państwa przyjmujące są często zobowiązane do arbitrażu, są przepisy krajowe, w tym kody inwestycyjne i podobne przepisy. Jak sformułowanie umowy, strony muszą jednoznacznie zgodzić się na arbitraż; język zaproszenia, taki jak „może się zgodzić”Jest nieodpowiedni.[4]
Zgoda na mocy Traktatu
Trzecia metoda zgody jest na mocy traktatu międzynarodowego, często w formie dwustronnego traktatu inwestycyjnego ("KAWAŁEK"). Takie podejście oferuje inwestorom prawo do arbitrażu wielu sporów wynikających z szerokiej gamy organów publicznych, nawet jeśli nie zawarto żadnej konkretnej umowy.[5] Jak pokazuje poniższy wykres, jest to najpopularniejsza metoda udoskonalania zgody:
Zakres zgody
Istotny jest także zakres zgody. Państwo może ograniczyć swoją zgodę do określonych kwestii, takie jak kwota odszkodowania za wywłaszczenie[7] lub tylko spory dotyczące zasobów naturalnych.[8]
Inwestorzy muszą również wyrazić zgodę na arbitraż. W przeciwieństwie do tradycyjnych ustaleń umownych, gdy zgoda jest dorozumiana w umowie stron, inwestor może wyrazić zgodę, wnosząc roszczenie (np., złożenie wniosku o arbitraż) lub powiadomienie za pośrednictwem „wyzwalaczList przed złożeniem.
Co ważne, data zgłoszenia wpływa na pewne czynniki czasowe, w tym narodowość inwestora, nieodwołalność zgody którejkolwiek ze stron,[9] oraz wykluczenie innych dostępnych środków prawnych.[10]
Warunki wyrażenia zgody
Przed rozpoczęciem arbitrażu, inwestorzy powinni być świadomi różnych warunków wstępnych, które mogą ograniczać zgodę.
Pierwszy warunek czeka (lub ‘ochłonięcie„) okresy. Zazwyczaj wymagają one od stron zaangażowania się w negocjacje ugodowe przez określony czas, często przez sześć miesięcy. Sprawy zostały podzielone, jednak, w sprawie scharakteryzowania tego wymogu poprzedzającego spór jako jurysdykcji[11] wydanie lub tylko postępowanie proceduralne.[12]
Inwestor może ominąć tę kwestię, dołączając do listu motywacyjnego swoją gotowość w dobrej wierze do poszukiwania rozwiązania z agentami państwowymi i ponownego wysłania listu później (wskazując na starania podejmowane w dobrej wierze w celu osiągnięcia porozumienia) jeśli nie otrzyma odpowiedzi.
Wiele BITów zawiera również „rozstaju drógKlauzule. W skrócie, jeśli strona wybierze arbitraż zamiast lokalnego postępowania sądowego, wtedy trybunał wyklucza ten drugi zgodnie z tylko dlatego, że zasady. Szczególnie, postępowanie administracyjne może nie być równoznaczne z lokalnym postępowaniem sądowym, w zależności od języka traktatu.
co więcej, w przeciwieństwie do międzynarodowego prawa publicznego, strona zazwyczaj nie musi wyczerpywać lokalnych środków zaradczych, chyba że określono inaczej.[13]
Jeśli BIT wymaga krajowego postępowania sądowego, poprzednie przypadki wzbudziły interesujące pytanie: Czy inwestorzy mogą uniknąć warunków wstępnych poprzez najbardziej uprzywilejowany naród („MFN”) klauzule dotyczące zgody?
Sądy i praktycy są mocno podzieleni w tej kwestii.[14] Określony język traktatu ma kluczowe znaczenie. W kilku przypadkach stwierdzono, że zgoda nie może wynikać z innego traktatu, chyba że język KNU wyraźnie i niewątpliwie zamierza ją włączyć.[15]
Wystąpienie z konwencji ICSID i kwestie zgody
W ostatniej dekadzie, Boliwia, Ekwador, a Wenezuela potępiła konwencję ICSID.[16] Z powodu sześciomiesięcznego okresu przejściowego między pisemnym wypowiedzeniem a wypowiedzeniem ze skutkiem, osoby wnoszące roszczenie były w stanie złożyć zawiadomienie po powiadomieniu na podstawie obowiązujących BIT.
jednak, w takich przypadkach istnieją dwie konkurencyjne teorie zgody. W pierwszym przypadku, zgoda jest dwustronna, wymagające (1) oferta BIT zgody i (2) przyjęcie za pośrednictwem wniosku o arbitraż lub list motywacyjny. Druga teoria wymaga jedynie zgody państwa na BIT, które nie mogą zostać odwołane i na które nie ma wpływu wypowiedzenie.
- Thomas Davis, Prawo Aceris
[1] Konwencja ICSID, Sztuka. 25(1).
[2] Np., Klauzula modelowa ICSID.
[3] Jest to powszechne w przypadku umów koncesyjnych i licencyjnych, a także gwarancji finansowych i inwestycji.
[4] Widzieć, np., ConocoPhillips v. Wenezuela.
[5] Patrz ogólnie J.. Paulssona, „Arbitraż bez prywatności,” 10 Dziennik prawa zagranicznego inwestycyjnego 2, Spadek 1995.
[6] ICSID Caseload Statistics Issue 2017-1.
[7] Franz Sedelmayer przeciwko. Rosja.
[8] Np., Ekwador (4 grudzień 2007).
[9] Konwencja ICSID, Sztuka. 25(1).
[10] Konwencja ICSID, Sztuka. 26 i 27(1).
[11] Np., Burlington Resources przeciwko. Ekwador; Goetz przeciwko. Burundi.
[12] Np., Lauder w. Republika Czeska; Biwater Gauff przeciwko. Tanzania.
[13] Konwencja ICSID, Sztuka. 26.
[14] Porównać Maffezini przeciwko. Hiszpania i Wintershall przeciwko. Argentyna.
[15] Płomień. Bułgaria; Salini v. Jordania; Telenor v. Węgry.
[16] Konwencja ICSID, Sztuka. 71 i 72.