Zakaz dyskryminacji, nieuzasadnione i / lub arbitralne środki wpływające na inwestycje inwestorów zwykle należą do standardów ochrony przewidzianych w dwustronnych lub wielostronnych umowach inwestycyjnych. Chociaż jest to uważane za niezależną podstawę ustalenia odpowiedzialności państwa, niektóre trybunały arbitrażowe uznały, że standard ochrony przed arbitralnością i dyskryminacją jest ściśle związany ze standardem sprawiedliwego i równego traktowania. CMS przeciwko. Argentyński trybunał arbitrażowy w szczególności orzekł, że „[za]każdy środek, który może obejmować arbitralność lub dyskryminację, sam w sobie jest sprzeczny z uczciwym i równym traktowaniem. ”[1]
Na przykład, Artykuł 3(1) BIT argentyńsko-niderlandzkiego stanowi to:

„Każda Umawiająca się Strona zapewni uczciwe i równe traktowanie inwestycji inwestorów drugiej Umawiającej się Strony i nie będzie utrudniać, za pomocą nieuzasadnionych lub dyskryminujących środków, operacja, zarządzanie, konserwacja, posługiwać się, korzystanie z nich lub zbywanie ich przez tych inwestorów. ”

Inne traktaty mogą zawierać nieco inne brzmienie standardu. Tak jest w tym przypadku, na przykład, artykułu II(3)(b) BIT Georgia-USA, który brzmi następująco:

„Żadna ze Stron nie będzie w jakikolwiek sposób naruszać nieuzasadnionych i dyskryminujących środków kierownictwa, przeprowadzić, operacja, oraz sprzedaż lub inne rozdysponowanie zabezpieczonych inwestycji. ”

Różnica nie ma charakteru czysto językowego. w rzeczywistości, trybunały arbitrażowe rozważyły ​​to w celu naruszenia standardu niezniszczalności, umieszczając w BIT zawierającym koniunkcję „i”, środki państwowe muszą być nie tylko nierozsądne / arbitralne, ale jednocześnie dyskryminujące:

„Trybunał Arbitrażowy uważa, że ​​naruszenie art. II(2)(b) Traktatu wymaga zarówno arbitralnego, jak i dyskryminującego środka ze strony państwa. Wynika to przede wszystkim ze zwykłego brzmienia przepisu, który używa słowa „i” zamiast słowa „lub”. ”[2]

Zgodnie z prawem międzynarodowym, jeżeli traktat nie przewiduje inaczej, słowo „miara” należy rozumieć szeroko jako obejmujące każdy czyn lub krok podjęty przez państwo:

„Trybunał nie musi się zastanawiać, czy„ środek ”może mieć charakter„ legislacyjny ” […] w swoim zwykłym znaczeniu słowo jest wystarczająco szerokie, aby objąć każdy akt, krok lub kontynuowanie, i nie nakłada żadnego szczególnego ograniczenia na ich treść lub cel, do którego dąży. ”[3]

Definicja nieracjonalnych / arbitralnych środków

Chociaż niektórzy uczeni[4] lub trybunały[5] próbowali uzasadnić rozróżnienie między terminami „nieuzasadnione” i „arbitralne”, ogólny pogląd jest taki, że warunki te należy stosować zamiennie.[6] Jak stwierdził Plama przeciwko. Bułgarski trybunał arbitrażowy, „Podczas gdy standardy mogą nakładać się na niektóre kwestie, można je również zdefiniować osobno. Nieuzasadnione lub arbitralne środki - o których są czasami przywołane w innych instrumentach inwestycyjnych - to takie, które nie są oparte na rozumie lub faktach, ale na kaprysie, uprzedzenia lub osobiste preferencje. ”[7]

Dotyczące definicji tego, co stanowi arbitralne lub nieracjonalne środki, następujące summa divisio dostarczone przez profesora Schreuera w EDF przeciwko. Przypadek Rumunii został ogólnie zaakceptowany i zatwierdzony:

„[ZA.] środek, który wyrządza szkodę inwestorowi, ale nie służy żadnemu pozornie uzasadnionemu celowi;

[B.] środek, który nie opiera się na standardach prawnych, ale na dyskrecji, uprzedzenia lub osobiste preferencje;

[DO.] środek podjęty z powodów innych niż przedstawione przez decydenta;

[RE.] środek podjęty z rozmyślnym lekceważeniem należytego procesu i właściwej procedury. ”[8]

Definicja środków dyskryminujących

Środek jest również dyskryminujący, gdy zapewnia „inwestycjom zagranicznym traktowanie mniej korzystne niż inwestycje krajowe”[9] lub „gdy środek przeciwko inwestycjom zagranicznym i środek przeciwko inwestycjom krajowym mają inny charakter, a te pierwsze są mniej korzystne niż te drugie ”.[10] Dyskryminacja ze strony państwa przyjmującego występuje również, gdy „(ja) podobne przypadki są (ii) traktowane inaczej (iii) i bez uzasadnionego uzasadnienia. ”[11] i obejmuje wszystkie formy dyskryminacji.[12] Zgodnie z tym standardem prawnym, inwestora również nie wolno traktować, ze względu na swoją narodowość, mniej przychylnie niż inni inwestorzy zagraniczni lub obywatele.[13]

Zuzana Wysudiłowa, Aceris Law LLC

[1] Przesył gazu CMS Co. v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 01/8, Nagroda z datą 12 Może 2005, dla. 290; SAUR International S.A. v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 04/4, Decyzja w sprawie jurysdykcji i odpowiedzialności, 6 czerwiec 2012, dla. 485: „Zasady TJE i PSPE są ściśle związane z zakazami dyskryminacji i arbitralności.”; S.. Vasciannie, „Standard uczciwego i równego traktowania w międzynarodowym prawie inwestycyjnym i praktyce”, 70 Brit. Y.B. z Int’l L.. 133 (1999): „Jeżeli dochodzi do dyskryminacji z dowolnych powodów, lub jeżeli inwestycja była przedmiotem arbitralnego lub kapryśnego traktowania przez państwo przyjmujące, wówczas naruszono uczciwy i sprawiedliwy standard. Wynika to z idei, że uczciwe i równe traktowanie z natury wyklucza arbitralne i kapryśne działania przeciwko inwestorom. ”

[2] Ronald S.. Lauder w. Republika Czeska, Arbitraż UNCITRAL, Ostateczna nagroda z dnia 3 wrzesień 2001, P. 48, dla. 219.

[3] Jurysdykcja rybacka (Hiszpania przeciwko. Kanada), Właściwość sądu, Osąd, Raporty MTS 1998, P. 460, dla. 66.

[4] V.. Heiskanen, „Arbitralne i nieracjonalne środki”, w. Reinisch •, Standardy ochrony inwestycji, Oxford University Press, P. 104.

[5] BG Group przeciwko. Republika Argentyńska, UNCITRAL, Ostateczna nagroda, 24 grudzień 2007, pp. 104-105, najlepszy. 341-342: „Chociaż mogą się nakładać, Trybunał nie uważa za właściwe zrównania „nieuzasadnienia” i „arbitralności”. Pierwszy, termin „arbitralny” nie występuje w artykule 2.2 BITU argentyńsko-brytyjskiego. co więcej, jedna konotacja „arbitralności” w prawie międzynarodowym wiąże się z naruszeniem wykraczającym poza zwykłe znaczenie „rozumu”, pozornie wzywającym do „... umyślnego zignorowania należytego procesu prawnego, akt, który szokuje, lub przynajmniej niespodzianki, poczucie prawowitości ” […] Jak standard „uczciwego i równego traktowania”, „Racjonalność” powinna być mierzona w stosunku do oczekiwań stron traktatu dwustronnego, zamiast w zależności od środków wybranych przez państwo do osiągnięcia swoich celów ”.

[6] Ch. Wrzask, „Ochrona przed środkami arbitralnymi lub dyskryminującymi”, P. 183: „Wydaje się, że nie ma istotnego rozróżnienia między terminami„ arbitralne ”, "nie usprawiedliwiony", i „nierozsądne” w tym kontekście. Raczej, terminy wydają się być używane zamiennie. ”

[7] Plame Konsorcjum v. Bułgaria, Numer sprawy ICSID. ARB / 03/24, Nagroda, 27 sierpień 2008, P. 57, dla. 184. Zobacz także National Grid v. Republika Argentyńska, UNCITRAL, Nagroda, 3 listopad 2008, P. 80, dla. 197: „W opinii Trybunału zwykłe znaczenie terminów„ nierozsądne ”i„ arbitralne ”jest zasadniczo takie samo w sensie czegoś, co zostało zrobione kapryśnie, bez powodu."

[8] Opinia prawna prof. Schreuer zaakceptował i zastosował trybunał arbitrażowy w EDF (Usługi) Limited przeciwko. Rumunia, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/13, Nagroda z datą 8 październik 2009, dla. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (W PRZECIWNYM RAZIE), Raporty wyroków MTS, Opinie i zamówienia doradcze, Wyrok z dnia 20 lipiec 1989, dla. 128.

[10] Ronald S.. Lauder w. Republika Czeska, Arbitraż UNCITRAL, Ostateczna nagroda z dnia 3 wrzesień 2001, dla. 257.

[11] Saluka Investments BV przeciwko. Republika Czeska, Arbitraż UNCITRAL, Nagroda częściowa z dnia 17 Marsz 2006, dla. 313.

[12] u. Kriebbaum, „Arbitralne / nieuzasadnione lub dyskryminujące”, w M.. Bungenberg, jot. Griebel •, S.. Płyta grzewcza, ZA. Reinisch • (Eds), Międzynarodowe prawo inwestycyjne, (Baden Baden: Nomos, nadchodzący 2013), P. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. Republika Argentyńska, Arbitraż UNCITRAL, Nagroda z datą 3 listopad 2008, dla. 198.