Wywłaszczenie w arbitrażu inwestycyjnym dotyczy dwóch pojęć: (1) prawo każdego państwa do sprawowania suwerenności na swoim terytorium oraz (2) obowiązek każdego państwa do poszanowania mienia należącego do cudzoziemców,. Pierwsza oznacza, że państwo może:, w szczególnych okolicznościach, wywłaszczenie mienia inwestora zagranicznego. Drugi oznacza, że wywłaszczenie mienia zagranicznego będzie zgodne z prawem tylko wtedy, gdy środek państwa spełnia określone kryteria.[1]
Warunki legalnego wywłaszczenia w arbitrażu inwestycyjnym
Jak Siag w Egipcie wyjaśniono trybunał arbitrażowy, „[mi]zawłaszczenie samo w sobie nie jest czynem bezprawnym. Powszechnie przyjmuje się, że państwo ma prawo do wywłaszczenia mienia obcego.”[2] jednak, wywłaszczenie jest zgodne z prawem tylko wtedy, gdy spełnione są określone kryteria, mianowicie, te przewidziane w odpowiedniej dwustronnej umowie inwestycyjnej („KAWAŁEK”).
BIT-y generalnie nakładają pewne warunki na zgodne z prawem wywłaszczenie, między innymi, (1) wywłaszczenie musi odbywać się na cel publiczny, (2) zgodnie z należytym procesem, (3) niedyskryminacyjne, i (4) w towarzystwie (szybki i adekwatny) odszkodowanie.
Na przykład, Artykuł 6 z 2012 USA. Wzorcowy dwustronny traktat inwestycyjny podaje następujące łączne kryteria legalnego wywłaszczenia:
ten 2007 Francja-Seszele BIT (Artykuł 6(2)) zakazuje środków wywłaszczeniowych, które są „wbrew konkretnemu zobowiązaniu” państwa przyjmującego:
Żadna z Umawiających się Stron nie podejmie żadnych środków wywłaszczenia lub nacjonalizacji ani żadnych innych środków skutkujących wywłaszczeniem, bezpośredni lub pośredni, inwestorów drugiej Umawiającej się Strony ich inwestycji na jej terytorium i na jej obszarze morskim”, chyba że w interesie publicznym i pod warunkiem, że środki te nie są dyskryminujące ani sprzeczne z konkretnym zobowiązaniem.
A zatem, pod powyższym BIT-em, wywłaszczenie będzie niezgodne z prawem, jeśli (1) nie jest przewidziany do celów publicznych; (2) opiera się na akcie dyskryminacyjnym; lub (3) jest sprzeczne z konkretnym zaangażowaniem państwa przyjmującego.
Odnośnie wymogu celu publicznego, trybunały orzekły, że państwa muszą działać rozsądnie przeciwnie ich cele. W Tecmed v. Meksyk, trybunał arbitrażowy zauważył, że „[T]musi tu istnieć rozsądny stosunek proporcjonalności między opłatą lub wagą nałożoną na inwestora zagranicznego a celem, który ma być osiągnięty przez jakikolwiek środek wywłaszczający”.[3] Również, w British Caribbean Bank Limited v. Belize, trybunał zauważył, że cel publiczny wymaga wyjaśnienia, w jaki sposób cel państwa będzie realizowany”:[4]
[Cel publiczny] wymaga – przynajmniej – aby Pozwany określił cel publiczny, dla którego wywłaszczenie zostało podjęte, oraz przedstawił prima facie wyjaśnienie, w jaki sposób nabycie danej nieruchomości było racjonalnie powiązane z realizacją tego celu.
ten Quiborax v. Boliwia trybunał wyjaśnił zakres dyskryminacji, zauważając, że postępowanie Państw będzie dyskryminujące, jeśli: (1) podobne przypadki (2) są traktowane inaczej (3) bez rozsądnego uzasadnienia.[5] W ADC przeciwko. Węgry, trybunał stwierdził, że przeniesienie przez państwo przyjmujące praw do obsługi inwestycji z inwestorów zagranicznych na podmiot węgierski było dyskryminujące.[6]
Zobowiązania państwa przyjmującego są szczególnie istotne w kontekście uprawnień państw do regulacji. W Methanex v. Stany Zjednoczone trybunał uwzględnił znaczenie zobowiązań i zapewnień państwa przyjmującego przy ocenie uzasadnionych oczekiwań inwestora:[7]
[ZA]jest kwestią ogólnego prawa międzynarodowego, niedyskryminacyjne rozporządzenie do celów publicznych, która jest uchwalona zgodnie z należytym procesem i, co wpływa, pośród innych, inwestor zagraniczny lub inwestycja nie są uważane za wywłaszczające i podlegające rekompensacie, chyba że rząd regulujący wydał określone zobowiązania ówczesnemu inwestorowi zagranicznemu rozważającemu inwestycję, aby rząd powstrzymał się od takiej regulacji.
W EnCana Corporation v. Ekwador, trybunał odrzucił zarzut powoda, że odmowa zwrotu podatku przez państwo przyjmujące była wywłaszczająca, i stwierdził, że „[ja]n brak konkretnego zobowiązania ze strony państwa przyjmującego, inwestor zagraniczny nie ma ani prawa, ani uzasadnionych oczekiwań, że system podatkowy nie ulegnie zmianie, być może na swoją niekorzyść, w okresie inwestycji”.[8]
Zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym, inwestor zagraniczny musi otrzymać odszkodowanie, jeśli państwo przyjmujące wywłaszczy jego własność (nawet jeśli wywłaszczenie nie było nielegalne).[9] Większość trybunałów, orzeczenie o podobnych wymaganiach, zauważyć, że państwa będą:, przynajmniej, złożyć inwestorowi w dobrej wierze ofertę przed wywłaszczeniem,:[10]
Trybunał stwierdza zatem, że Pozwany naruszył obowiązek negocjowania w dobrej wierze odszkodowania za przejęcie aktywów ConocoPhillips w ramach trzech projektów na podstawie wartości rynkowej, zgodnie z wymogami art. 6(do) BIT, oraz że data wyceny jest datą przyznania Nagrody.
Formy wywłaszczenia w arbitrażu inwestycyjnym
Zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym, wywłaszczenie można podzielić na: (1) bezpośrednie i (2) wywłaszczenie pośrednie.
Bezpośrednie wywłaszczenie
W bezpośredniej formie wywłaszczenia, państwo przyjmujące umyślnie zajmuje mienie i przenosi swoje prawa na siebie lub na podmiot państwowy.[11] The traditional form of direct expropriation may be found in the context of nationalization of strategic sectors and industries, takich jak drogi, parki, kopalnie, pola naftowe.[12] Nacjonalizacja jest często używana do opisu wywłaszczenia całego sektora, podczas gdy konfiskata to przymusowe nabycie bez odpowiedniej rekompensaty.[13] Bez względu na terminologię, we wszystkich tych przypadkach, państwo wymusza przeniesienie własności inwestora zagranicznego na rząd lub podmiot państwowy.[14]
Jak trybunał w Feldman przeciwko. Meksyk odnotowany, „Rozpoznanie bezpośredniego wywłaszczenia jest stosunkowo łatwe: władze rządowe przejmują kopalnię lub fabrykę, pozbawienie inwestora wszelkich znaczących korzyści z tytułu własności i kontroli.”[15]
Chociaż bezpośrednie wywłaszczenie jest łatwo rozpoznawalne, wywłaszczenie pośrednie jest znacznie mniej jasne. Dla tych ostatnich, nie skupiamy się na braniu, ale na efekt działań państwa w sprawie inwestycji, jak wyjaśniono poniżej.
Wywłaszczenie pośrednie
Jak wspomniano, centralnym punktem wywłaszczenia pośredniego jest stopień deprywacji, którego doświadcza inwestor, zamiast formy środka państwowego(s).[16]
Istnieje wiele słów opisujących wywłaszczenie pośrednie. By wymienić tylko kilka, „równoznaczny”, „de facto”, „pnący”, „przebrany”, „równowartość”Lub„wynikający„wywłaszczenie”. Terminologia „równoznaczny z” można znaleźć w Artykuł 1110(1) NAFTA a w niektórych BIT-ach (widzieć, np., Artykuł 4(2) z 2001 Niemcy-Bośnia Hercegowina BIT), podczas gdy wyrażenie „równoważny” jest używany w Artykuł 13(1) Traktatu karty energetycznej („ECT”), jak również w BIT-ach (widzieć, np., Artykuł 5 z 2000 Wielka Brytania-Sierra Leone BIT).[17]
W Tecmed v. Meksyk, trybunał arbitrażowy próbował wyjaśnić te różne terminologie:[18]
Ogólnie, rozumie się, że termin „… równoznaczny z wywłaszczeniem…” lub „równoznaczny z wywłaszczeniem” zawarty w Umowie oraz w innych traktatach międzynarodowych związanych z ochroną inwestorów zagranicznych odnosi się do tzw. „wywłaszczenia pośredniego” lub „wywłaszczenia pełzającego”, jak również do wyżej wspomnianego de facto wywłaszczenia. Chociaż te formy wywłaszczenia nie mają jasnej i jednoznacznej definicji, powszechnie przyjmuje się, że materializują się one poprzez działania lub postępowanie, które nie wyrażają wprost celu pozbawienia jednego z praw lub majątku, ale faktycznie mają taki efekt. Ten rodzaj wywłaszczenia niekoniecznie odbywa się stopniowo lub ukradkiem — termin „pełzanie” odnosi się tylko do rodzaju wywłaszczenia pośredniego — i może być przeprowadzony w ramach jednej akcji, poprzez serię działań w krótkim czasie lub poprzez jednoczesne działania. W związku z tym, należy dokonać rozróżnienia między wywłaszczeniem pełzającym a wywłaszczeniem de facto, chociaż są one zwykle objęte szerszym pojęciem „wywłaszczenia pośredniego” i chociaż obie metody wywłaszczenia mogą mieć miejsce za pomocą szerokiej liczby działań, które należy zbadać w każdym przypadku z osobna, aby stwierdzić, czy jedno z takich wywłaszczeń metody miały miejsce.
Trybunały stwierdziły wywłaszczenie pośrednie w szerokim zakresie środków państwowych, włącznie z (1) rekwizycja gruntów, (2) wymuszona sprzedaż, (3) wygórowane opodatkowanie, (4) pozbawienie zysków, (5) ingerencja w zarządzanie przedsiębiorstwem, (6) wygaśnięcie praw, takie jak licencje, kontrakty lub długi, (7) blokowanie i nękanie pracowników, (8) zablokowanie roślin, i (9) zakaz repatriacji zysków.[19]
A zatem, formy wywłaszczenia pośredniego są różne. Trybunały generalnie przyjrzą się stopniowi ingerencji w inwestycję, nawet jeśli inwestor zachowuje formalną własność inwestycji,. Jak zaobserwowali Papież & Talbot v. Kanada trybunał „test polega na tym, czy ta ingerencja jest wystarczająco restrykcyjna, aby uzasadnić wniosek, że nieruchomość została „odebrana” właścicielowi.”[20]
Standard rekompensaty za wywłaszczenie w arbitrażu inwestycyjnym
Standard odszkodowania za wywłaszczenie nie jest jednomyślny. BIT zazwyczaj zawiera szczegółowe przepisy dotyczące standardu rekompensaty, zgodnie z formułą, która wymaga „skłonić, adekwatny i skuteczny" Zapłata (formuła kadłuba). Można rozważyć kilka podejść kompensacyjnych „skłonić, adekwatny i skuteczny”, jednak.[21]
Komisja Prawa Międzynarodowego Projekty artykułów w sprawie odpowiedzialności państw za działania niezgodne z prawem międzynarodowym („Projekt ILC”) zawiera pewne wskazówki dotyczące standardu odszkodowania w przypadku czynów bezprawnych na skalę międzynarodową;.
Pod tym względem, Artykuł 36(1) Projektu ILC stanowi, że „[T]Państwo odpowiedzialne za czyn bezprawny o charakterze międzynarodowym jest zobowiązane do naprawienia wyrządzonej przez niego szkody, o ile taka szkoda nie zostanie naprawiona przez zadośćuczynienie.” W komentarzu nr. 22 do art 36, Projekt ILC sugeruje „uczciwa wartość rynkowa„metodologia odszkodowania za wywłaszczenie”:
Odszkodowanie odzwierciedlające wartość kapitałową mienia przejętego lub zniszczonego w wyniku czynu bezprawnego o charakterze międzynarodowym jest ogólnie oceniane na podstawie „godziwej wartości rynkowej” utraconego mienia.
Niektóre bity odnoszą się również do „prawdziwa wartość”, „wartość rynkowa”Lub„uczciwa wartość rynkowa”.[22] ECT, na przykład, zapewnia to "odszkodowanie wyniesie godziwą wartość rynkową Inwestycji wywłaszczonej w chwili bezpośrednio przed ujawnieniem Wywłaszczenia lub o zbliżającym się Wywłaszczeniu w taki sposób, aby wpłynąć na wartość Inwestycji” (Artykuł 13(1)).
Niektórzy komentatorzy sugerują, że podejście oparte na wartości godziwej może nie być odpowiednie w niektórych okolicznościach, należy przewidzieć pewien stopień elastyczności. Uczeni ci argumentują, że wyjątki od pełnej rekompensaty mogą być brane pod uwagę w wyjątkowych okolicznościach, takie jak programy krajowe, reformy rolne, na wypadek wojny, lub w innych sytuacjach, w których zasada pełnej rekompensaty może być znacząco uciążliwa dla państwa.[23]
[1] ZA. Newcombe i L. Paradell, "Rozdział 7 Wywłaszczenie” in Prawo i praktyka umów inwestycyjnych: Standardy leczenia (2009), P. 321.
[2] Waguih Elie George Siag i Clorinda Vecchi v. Arabska Republika Egiptu, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/15, Nagroda z datą 1 czerwiec 2009, dla. 428.
[3] Techniki środowiskowe Tecmed, SA. v. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB (OF)/00/2, Nagroda z datą 29 Może 2003, dla. 122
[4] British Caribbean Bank Limited (Turcy & Caicos) v. Rząd Belize, PCA Nr sprawy. 2010-18, Nagroda z datą 19 grudzień 2014, dla. 241
[5] Quiborax S.A., Minerały niemetaliczne SA. i Allan Fosk Kaplún przeciwko. Wielonarodowe państwo Boliwii, Numer sprawy ICSID. ARB / 06/2, Nagroda z datą 16 wrzesień 2015, dla. 247
[6] ADC Affiliate Limited i ADC & ADMC Management Limited v. Republika Węgierska, Numer sprawy ICSID. ARB / 03/16, Wyrok Trybunału z dn 2 październik 2006, najlepszy. 441-443.
[7] Methanex Corporation v. Stany Zjednoczone Ameryki, Ostateczna nagroda UNCITRAL Trybunału ds. Jurysdykcji i Meritum, Część IV – Rozdział D Artykuł 1110 OLEJ, dla. 7 (podkreślenie dodane).
[8] EnCana Corporation v. Republika Ekwadoru, Nr sprawy LCIA. UN3481, UNCITRAL, dla. 173.
[9] ZA. Newcombe i L. Paradell, "Rozdział 7 Wywłaszczenie” in Prawo i praktyka umów inwestycyjnych: Standardy leczenia (2009), P. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. i ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. v. Boliwariańska Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB / 07/30, Decyzja w sprawie jurysdykcji i meritum sprawy z dnia 3 wrzesień 2013, dla. 401.
[11] ZA. Newcombe i L. Paradell, "Rozdział 7 Wywłaszczenie” in Prawo i praktyka umów inwestycyjnych: Standardy leczenia (2009), P. 322.
[12] Widzieć, np., tamże, P. 324.
[13] Tamże, P. 324.
[14] Tamże.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa przeciwko. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/99/1, Nagroda z datą 16 grudzień 2002, dla. 100.
[16] ZA. Newcombe i L. Paradell, "Rozdział 7 Wywłaszczenie” in Prawo i praktyka umów inwestycyjnych: Standardy leczenia (2009), P. 327.
[17] do. McLachlan i in. „8. Wywłaszczenie” in Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny: Zasady merytoryczne (2017), dla. 8.79.
[18] Techniki środowiskowe Tecmed, SA. v. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB (OF)/00/2, Nagroda z datą 29 Może 2003, dla. 114.
[19] ZA. Newcombe i L. Paradell, "Rozdział 7 Wywłaszczenie” in Prawo i praktyka umów inwestycyjnych: Standardy leczenia (2009), P. 328.
[20] Papież & Talbot Inc. v. Rząd Kanady, UNCITRAL, Nagroda Tymczasowa z dnia 26 czerwiec 2000, dla. 102.
[21] do. McLachlan i in. „9. Odszkodowanie” w Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny: Zasady merytoryczne (2017), dla. 9.09.
[22] Widzieć, np., 2018 Armenia – Republika Korei BIT, Artykuł 5(2); 2011 Bahrajn – Turkmenistan BIT, Artykuł 5(1).
[23] ZA. Newcombe i L. Paradell, "Rozdział 7 Wywłaszczenie” in Prawo i praktyka umów inwestycyjnych: Standardy leczenia (2009), P. 379.