Sprawiedliwe i równe traktowanie jest ważnym standardem ochrony w sporach arbitrażowych inwestycyjnych, który jest obecny w większości dwustronnych umów inwestycyjnych („BITY”).[1]
Standard ewoluował w traktatach po II wojnie światowej. ten 1948 Karta Hawany dla Międzynarodowej Organizacji Handlu mówi się, że jest to pierwszy traktat, który zawiera „sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie„dla inwestycji”, chociaż traktat nigdy nie wszedł w życie.[2]
W kolejnych dekadach, standard został uwzględniony jako termin w kilku projektach konwencji inwestycyjnych, tak jak 1967 Projekt Konwencji OECD o ochronie własności zagranicznej, który służył jako model dla wczesnych europejskich BIT-ów.[3]
Dzisiaj, sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie wyrażane jest na różne sposoby. W rezultacie, terminowi nadano różne interpretacje. Najgorętsza debata, jednak, czy te różne konstrukcje mogą prowadzić do różnic w treści normy?.[4]
ja. Różne konstrukcje sprawiedliwego i sprawiedliwego traktowania w arbitrażu inwestycyjnym
Istnieje kilka wariantów opracowywania przepisów dotyczących sprawiedliwego i równego traktowania, chociaż trybunały arbitrażowe chętnie interpretują sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie jako autonomiczny i niezależny standard traktatowy.[5]
To mówi, zidentyfikowano trzy główne podejścia do interpretacji sprawiedliwego i równego traktowania w oparciu o język BIT-u.
1. Sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie z zastrzeżeniem minimalnego standardu traktowania
Minimalny standard leczenia rozumiany jest jako stały zbiór zasad zwyczajowych uzgodnionych przez państwa przyjmujące inwestycję w celu ochrony cudzoziemca z innego kraju.[6]
Sformułowanie to można znaleźć w 2009 Kanadyjsko-czeski BIT (Artykuł III 1(za)(b)), na przykład, który przepisuje leczenie nieprzekraczające wymaganego leczenia”według zwyczajowego prawa międzynarodowego minimalny standard traktowania cudzoziemców„za koncepcję sprawiedliwego i równego traktowania”:
Inwestycje lub zwroty inwestorów każdej Umawiającej się Strony będą zawsze traktowane zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym minimalnym standardem traktowania cudzoziemców, w tym sprawiedliwe i równe traktowanie oraz pełna ochrona i bezpieczeństwo.
Inwestycje lub zwroty inwestorów każdej Umawiającej się Strony będą zawsze traktowane zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym minimalnym standardem traktowania cudzoziemców Inwestycje lub zwroty inwestorów każdej Umawiającej się Strony będą zawsze traktowane zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym minimalnym standardem traktowania cudzoziemców (za) Inwestycje lub zwroty inwestorów każdej Umawiającej się Strony będą zawsze traktowane zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym minimalnym standardem traktowania cudzoziemców.
Inwestycje lub zwroty inwestorów każdej Umawiającej się Strony będą zawsze traktowane zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym minimalnym standardem traktowania cudzoziemców W dół sprawa przed komisją ds. roszczeń USA-Meksyk, sprawa przed komisją ds. roszczeń USA-Meksyk.[7] sprawa przed komisją ds. roszczeń USA-Meksyk, sprawa przed komisją ds. roszczeń USA-Meksyk:[8]
sprawa przed komisją ds. roszczeń USA-Meksyk, i […] traktowanie obcego, w celu ustanowienia przestępczości międzynarodowej, powinno oznaczać oburzenie, do złej wiary, sprawa przed komisją ds. roszczeń USA-Meksyk, lub z powodu niewystarczającego działania rządowego, jak dotąd, w stosunku do międzynarodowych standardów, aby każdy rozsądny i bezstronny człowiek z łatwością rozpoznałby jego niedostatek.
Dzisiaj, W dółdefinicja jest postrzegana jako najniższy standard postępowania, na jaki państwo może sobie pozwolić dla cudzoziemców. Pod tym względem, trybunały arbitrażowe potwierdziły, przy kilku okazjach, że minimalny standard leczenia jest stale „ewoluować" po W dół.
W Gospodarka odpadami II v. Meksyk (Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/00/3), pod rozdziałem 11 NAFTA, trybunał arbitrażowy zauważył, że państwo przyjmujące narusza minimalne standardy, jeśli traktowanie przyznane inwestorowi lub inwestycji jest „arbitralny”, „rażąco niesprawiedliwe, niesprawiedliwe lub idiosynkratyczne”Lub„dyskryminacyjny„lub jeśli wiąże się to z brakiem należytego procesu prowadzącego do rozstrzygnięcia naruszającego przyzwoitość sądu”:[9]
Razem wzięte, S.D. Myers, Mondev, Sprawy ADF i Loewen sugerują, że: minimalny standard traktowania sprawiedliwego i równego traktowania jest naruszany przez zachowanie przypisywane państwu i szkodliwe dla powoda, jeżeli zachowanie jest arbitralne, rażąco niesprawiedliwe, niesprawiedliwe lub idiosynkratyczne, ma charakter dyskryminujący i naraża powódkę na uprzedzenia rasowe lub podziałowe;, lub wiąże się z brakiem rzetelnego procesu prowadzącego do rozstrzygnięcia naruszającego dobre obyczaje sądowe – jak to może mieć miejsce w przypadku oczywistego zaniedbania naturalnej sprawiedliwości w postępowaniu sądowym lub całkowitego braku przejrzystości i szczerości w postępowaniu administracyjnym.
A zatem, ten Gospodarowanie odpadami trybunał odniósł się do kilku elementów, które mogą naruszać minimalny standard leczenia, takie jak odmowa sprawiedliwości, brak należytego procesu, brak należytej staranności, wśród innych. Jest to szczególnie ważne w odniesieniu do interpretacji Artykuł 1105 nieistniejącej już NAFTA. ten Komisja Wolnego Handlu NAFTA zrównany artykuł 1105 z „międzynarodowego prawa zwyczajowego minimalny standard”. W związku z tym, interpretacja art 1105, wydane przez trybunały NAFTA, odniósł się do pojęcia minimalnego standardu traktowania zgodnie z prawem zwyczajowym.
2. Sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie z zastrzeżeniem zasad prawa międzynarodowego
Druga grupa łączy sprawiedliwe i równe traktowanie z ogólnie przyjętym prawem międzynarodowym, opisujące standard jako obowiązek do wykonania”zgodnie z„źródła prawa międzynarodowego”.
Na przykład, ten 1998 Francja-Meksyk BIT (Artykuł 4(1)) zapewnia sprawiedliwe i równe traktowanie zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego:
Każda z Umawiających się Stron rozszerzy i zapewni: uczciwe i sprawiedliwe traktowanie zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego do inwestycji dokonywanych przez inwestorów drugiej Umawiającej się Strony na jej terytorium lub na jej obszarze morskim", i zapewnić, że wykonywanie [sic] uznane w ten sposób prawo nie może być utrudniane przez prawo ani w praktyce;.
To sformułowanie może sugerować, że trybunały powinny uwzględniać całe spektrum prawa międzynarodowego, w tym ogólne zasady i inne konwencjonalne zobowiązania,, ale nie tylko zwyczajowe prawo międzynarodowe.[10]
Inne sformułowanie związane z prawem międzynarodowym zakazuje państwu przyjmującemu przyznawania sprawiedliwego i równego traktowania mniej korzystnego niż wymagane przez prawo międzynarodowe. Artykuł 2(3)(za) z 1999 USA-Bahrajn BIT jest przykładem tego sformułowania:
Każda ze Stron przez cały czas zapewni objętym inwestycjom sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie oraz pełną ochronę i bezpieczeństwo; i będzie w żadnym wypadku nie przyznawać traktowania mniej korzystnego niż wymagane przez prawo międzynarodowe.
Według Seria UNCTAD o problemach w międzynarodowych umowach inwestycyjnych, trybunał stojący przed takim sformułowaniem może wyjść poza przepisy prawa międzynarodowego, ponieważ ten obowiązek wyznacza poziom ochrony, do którego może dochodzić inwestor, a nie sufit.[11]
3. Sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie jako autonomiczny standard
Autonomiczna interpretacja sprawiedliwego i równego traktowania jest preferowaną konstrukcją wśród trybunałów arbitrażowych. Interpretacja ta opiera się na zwykłym znaczeniu brzmienia traktatu w połączeniu z typowym wyrażonym celem BIT-ów.
Artykuł 31(1) z 1969 Konwencja wiedeńska o prawie traktatów zapewnia to "[za] traktat należy interpretować w dobrej wierze zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy nadać postanowieniom traktatu w ich kontekście oraz w świetle jego przedmiotu i celu.” Artykuł 31(1), w związku z tym, wskazuje, że normę należy odczytywać zgodnie z jej potocznym znaczeniem oraz z uwzględnieniem ogólnego celu BIT-ów.[12]
Na przykład, w Azurix Corp. v. Argentyna (Numer sprawy ICSID. ARB / 01/12), trybunał oparł się na celu BIT, aby „promować" i "stymulować„inwestycje zagraniczne w interpretacji zasady sprawiedliwego i równego traktowania”:[13]
Z potocznego znaczenia terminów „uczciwe i słuszne” oraz celu i przedmiotu BIT-u wynika, że uczciwe i sprawiedliwe należy rozumieć jako traktowanie w sposób bezstronny i sprawiedliwy, sprzyjające promocji inwestycji zagranicznych. Tekst BIT-u odzwierciedla pozytywne nastawienie do inwestycji za pomocą słów takich jak „promować” i „stymulować”. Ponadto, strony BIT uznają rolę, jaką uczciwe i równe traktowanie odgrywa w utrzymywaniu „stabilnych ram inwestycyjnych i maksymalnie efektywnego wykorzystania zasobów gospodarczych.’
Niektóre dwustronne umowy inwestycyjne odnoszą się do sprawiedliwego i równego traktowania oddzielonego od prawa międzynarodowego lub minimalnych standardów traktowania. Przepisy te sugerują, że uczciwe i równe traktowanie jest autonomicznym i odrębnym standardem.[14] Na przykład, ten 2009 Chiny-Szwajcaria BIT (Artykuł 4(1)) przewiduje autonomiczne sformułowanie sprawiedliwego i sprawiedliwego traktowania:
Inwestycje i zyski inwestorów każdej z Umawiających się Stron będą przez cały czas traktowane sprawiedliwie i sprawiedliwie oraz będą korzystały z pełnej ochrony i bezpieczeństwa na terytorium drugiej Umawiającej się Strony.
Takie klauzule dają arbitrom znaczną swobodę w interpretacji sprawiedliwego i równego traktowania. Może to prowadzić do włączenia rodzajów działań rządowych, które:, w przeszłości, nie wchodziły w zakres sprawiedliwego i równego traktowania.[15]
II. Treść i zakres uczciwego i sprawiedliwego traktowania w arbitrażu inwestycyjnym
Jak wyjaśniono powyżej, uczciwe i sprawiedliwe traktowanie to szeroki i nadrzędny standard, który zawiera kilka elementów ochrony, w tym te, które tradycyjnie kojarzą się z minimalnym standardem traktowania na mocy zwyczajowego prawa międzynarodowego.
Trybunały arbitrażowe uznały, że sprawiedliwe i sprawiedliwe traktowanie „w zasadzie zapewnia, że inwestor zagraniczny nie jest niesprawiedliwie traktowany, z należytym uwzględnieniem wszystkich otaczających okoliczności, i że jest to sposób na zagwarantowanie sprawiedliwości zagranicznym inwestorom.”[16]
W Indyjskie metale v. Indonezja (PCA Nr sprawy. 2015-40), trybunał zauważył, że uczciwe i równe traktowanie obejmuje:, między innymi, następujące podstawowe zasady:[17]
(1) państwo przyjmujące musi szanować rozsądne i uzasadnione oczekiwania inwestora,; (2) państwo-gospodarz nie może działać w [sic] arbitralne lub dyskryminujące; (3) państwo przyjmujące musi działać w sposób przejrzysty i spójny; (4) państwo przyjmujące jest zobowiązane do działania w dobrej wierze; (5) państwo przyjmujące musi respektować należyty proces i poprawność proceduralną; (6) zasada proporcjonalności.
1. Uzasadnione oczekiwania inwestorów zagranicznych
Uzasadnione oczekiwania inwestorów są ogólnie postrzegane jako poleganie na ramach prawnych i administracyjnych podczas dokonywania inwestycji początkowej, lub rozbudowa istniejącego.[18] Przyjmuje się również, że uzasadnione oczekiwania inwestorów mogą opierać się na zachowaniu i oświadczeniach państwa przyjmującego (zazwyczaj, w formie ustnych lub pisemnych oświadczeń).[19]
Wiele trybunałów zaakceptowało uzasadnione oczekiwania jako podkategorię sprawiedliwego i równego traktowania. W Właściwości południowego Pacyfiku (SPP) v. Egipt (Numer sprawy ICSID. ARB / 84/3), trybunał uznał, że niektóre działania urzędników państwowych”zostały okryte płaszczem władzy rządowej i przekazane jako takie inwestorom zagranicznym, którzy polegali na nich przy dokonywaniu inwestycji. Czy legalne zgodnie z prawem egipskim, czy nie, kwestionowane akty […] wykreowane oczekiwania chronione przez ustalone zasady prawa międzynarodowego.”[20]
W Książę energii v. Ekwador, trybunał zauważył, że uzasadnione oczekiwania należy oceniać w odniesieniu do jego istnienia w momencie dokonywania inwestycji, oraz w odniesieniu do innych okoliczności państwa przyjmującego:[21]
Być chronionym, uzasadnione oczekiwania inwestora muszą być uzasadnione i rozsądne w momencie, gdy inwestor dokonuje inwestycji. Ocena zasadności lub zasadności musi uwzględniać wszystkie okoliczności, uwzględniając nie tylko fakty związane z inwestycją, ale także polityczna, społeczno-ekonomiczna, uwarunkowania kulturowe i historyczne panujące w państwie przyjmującym.
W podsumowaniu, trybunały mają tendencję do oceniania następujących kryteriów podczas oceny uzasadnionych oczekiwań inwestorów::[22]
- czas złożenia reprezentacji;
- jeśli państwo złożyło jakiekolwiek zrzeczenie się w odniesieniu do swoich przedsięwzięć;
- poziom autorytetu osoby składającej reprezentację;
- poziom wiedzy stron w ocenie reprezentacji,;
- przewidywalność;
- zmiany okoliczności wokół inwestycji i reprezentacji;
- możliwość błędnych założeń ze strony inwestora;
- czy inwestor starał się chronić?;
- zachowanie inwestora.
2. Środki arbitralne i dyskryminacyjne
Prawdopodobnie, można powiedzieć, że arbitralne środki zawodzą, zgodnie z definicją, być uczciwym i sprawiedliwym.
W EDF przeciwko. Rumunia (Numer sprawy ICSID. ARB / 05/13), trybunał określony jako „arbitralny”:[23]
środek, który wyrządza szkodę inwestorowi, ale nie służy żadnemu pozornie uzasadnionemu celowi;
środek, który nie opiera się na standardach prawnych, ale na dyskrecji, uprzedzenia lub osobiste preferencje;
środek podjęty z powodów innych niż przedstawione przez decydenta;
działanie podjęte w umyślnym lekceważeniu należytego procesu i właściwej procedury.
Definicja ta została później przyjęta przez Joseph Charles Lemire v. Ukraina (Numer sprawy ICSID. ARB/06/18) trybunał, który dodał, że „podstawowym pojęciem arbitralności jest to, że uprzedzenie, preferencje lub uprzedzenia zastępują rządy prawa.”[24]
W odniesieniu do dyskryminacji, ten Zabytki trybunał poczynił następujące spostrzeżenie w oparciu o wcześniejsze orzecznictwo:: „aby stanowić dyskryminację, sprawa musi być traktowana inaczej niż podobne sprawy bez uzasadnienia; środek musi być „dyskryminujący i narażać”[s] powód do uprzedzeń sekcyjnych lub rasowych”; lub środek musi „[cel] Inwestycje powoda konkretnie jako inwestycje zagraniczne”.”[25]
2. Przezroczystość
Przejrzystość oznacza, że „ramy prawne działalności i operacji inwestora są jasno określone, a wszelkie decyzje mające wpływ na inwestora mogą być powiązane z tymi ramami prawnymi.”[26]
W Emily Augustine Maffezini v. Hiszpania (Numer sprawy ICSID. ARB / 97/7), inwestor zarzucił, że pożyczka została przekazana przez instytucję rządową bez zgody inwestora. Trybunał przyznał, że sposób traktowania pożyczki nie był przejrzysty i, a zatem, był "niezgodne z zobowiązaniem Hiszpanii do zapewnienia inwestorowi sprawiedliwego i równego traktowania.”[27]
W sprawie NAFTA, Metalclad Corporation przeciwko. Meksyk (Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/97/1), trybunał zinterpretował „przezroczystość” w następujący sposób:[28]
Trybunał rozumie, że obejmuje to ideę, że wszystkie odpowiednie wymagania prawne w celu wszczęcia, ukończenie i pomyślnie funkcjonujące inwestycje poczynione, lub przeznaczone do wykonania, zgodnie z Umową powinny być łatwo znane wszystkim zainteresowanym inwestorom innej Strony. W takich sprawach nie powinno być miejsca na wątpliwości lub niepewność.
3. Należyty proces
Brak rzetelnego procesu jest często kojarzony z pojęciem odmowy wymiaru sprawiedliwości. Dla niektórych autorów, jednak, należyty proces”wymaga, aby osoba, wobec której ma być zastosowana siła przymusu państwa, otrzymała zawiadomienie o zamierzonym wniosku i możliwość zakwestionowania tego wniosku przed bezstronnym sądem”, natomiast "odmowa wymiaru sprawiedliwości ma miejsce, gdy naruszenie rzetelności procesu w wymiarze sprawiedliwości nie jest naprawiane przez system sądowniczy;”.[29] (Więcej informacji na temat odmowy wymierzenia sprawiedliwości, widzieć Odmowa sprawiedliwości w arbitrażu międzynarodowym.)
Wśród uczonych panuje zgoda, że brak rzetelnego procesu zawsze będzie zabroniony na mocy prawa międzynarodowego. W Okładzina metalowa, trybunał stwierdził, że inwestor nie został powiadomiony o posiedzeniu Rady Miejskiej, na którym odmówiono mu pozwolenia na budowę:[30]
co więcej, zezwolenia odmówiono na posiedzeniu Rady Miejskiej, o czym Metalclad nie otrzymał zawiadomienia, do którego nie otrzymał zaproszenia, i przy którym nie dano mu możliwości stawienia się
[…]
Działania Gminy po odmowie gminnego pozwolenia na budowę, w połączeniu z proceduralnymi i merytorycznymi brakami odmowy, poprzeć ustalenia Trybunału, z powodów podanych powyżej, że naleganie Gminy na i odmowa wydania pozwolenia na budowę w tym przypadku było niewłaściwe.
Chociaż odmowa sprawiedliwości może obejmować należyty proces, to pierwsze postrzegane jest w znacznie szerszym sensie, co sprowadza się do niewłaściwego administrowania sądownictwem państwa przyjmującego. Należyty proces, z kolei, dotyczy wszystkich form podejmowania decyzji, w tym działania podejmowane przez rząd na poziomie administracyjnym i legislacyjnym.[31]
[1] ZA. Newcombe i L. Paradell, Prawo i praktyka umów inwestycyjnych: Standardy leczenia (2009), P. 255.
[2] P.. borówka, Standard uczciwego i sprawiedliwego traktowania: Przewodnik po orzecznictwie NAFTA dotyczącym art 1105 (2013), pp. 29-30.
[3] Diehl, Podstawowy standard ochrony inwestycji międzynarodowych: Sprawiedliwe i równe traktowanie (2012), P. 41
[4] R. islam, Uczciwe i sprawiedliwe traktowanie (FET) Standard w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym: Kraje rozwijające się w kontekście (2018), P. 53.
[5] Newcombe and Paradell, supra Uwaga 1, pp. 264-265.
[6] islam, supra Uwaga 4, P. 53.
[7] Newcombe and Paradell, supra Uwaga 1, P. 236.
[8] W dół i w dół (USA.) v. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Generalna Komisja ds. Roszczeń Meksykańsko-Stany Zjednoczone, Decyzja z dnia 15 październik 1926, dla. 4 (podkreślenie dodane).
[9] Gospodarowanie odpadami, Inc. v. Meksykańskie Stany Zjednoczone ("Numer 2"), Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/00/3, Nagroda z datą 30 kwiecień 2004, dla. 98 (podkreślenie dodane).
[10] islam, supra Uwaga 4 P. 58.
[11] UNCTAD Series on the Issues in International Investment Agreements (2012), pp. 22-23.
[12] Newcombe and Paradell, supra Uwaga 1, P. 265.
[13] Azurix Corp. v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 01/12, Nagroda z datą 14 lipiec 2006, dla. 360 (podkreślenie dodane).
[14] islam, supra Uwaga 4, P. 68.
[15] UNCTAD, supra Uwaga 16, P. 22.
[16] Zobacz Swisslion DOO Skopje v. Była Jugosłowiańska Republika Macedonii, Numer sprawy ICSID. ARB / 09/16, Nagroda z datą 6 lipiec 2012, dla. 273.
[17] Indyjskie metale & Ferro Alloys Limited v. Rząd Republiki Indonezji, PCA Nr sprawy. 2015-40, Nagroda z datą 29 Marsz 2019, dla. 226.
[18] Newcombe and Paradell, supra Uwaga 1, P. 279.
[19] Newcombe and Paradell, supra Uwaga 1, P. 280.
[20] Właściwości południowego Pacyfiku (Bliski Wschód) Limited przeciwko. Arabska Republika Egiptu, Numer sprawy ICSID. ARB / 84/3, Nagroda z datą 20 Może 1992, dla. 82.
[21] Partnerzy Duke Energy Electroquil & Elektroquil S.A. v. Republika Ekwadoru, Numer sprawy ICSID. ARB / 04/19, Nagroda z datą 18 sierpień 2008, dla. 340.
[22] Newcombe and Paradell, supra Uwaga 1, P. 286.
[23] EDF (Usługi) Limited przeciwko. Rumunia, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/13, Nagroda z datą 8 październik 2009, dla. 303.
[24] Joseph Charles Lemire v. Ukraina, Numer sprawy ICSID. ARB/06/18, Decyzja w sprawie jurysdykcji i odpowiedzialności z dnia 14 styczeń 2010, dla. 263.
[25] Tamże, dla. 261.
[26] Diehl, supra Uwaga 3, P. 369.
[27] Emily Augustine Maffezini v. Królestwo Hiszpanii, Numer sprawy ICSID. ARB / 97/7, Nagroda z datą 13 listopad 2000, dla. 83; Zobacz też Diehl, supra Uwaga 3, P. 369.
[28] Metalclad Corporation przeciwko. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/97/1, Nagroda z datą 30 sierpień 2000, dla. 76.
[29] Widzieć, np., borówka, supra Uwaga 2, P. 231.
[30] Metalclad Corporation przeciwko. Meksyk, supra Uwaga 29 i paras. 91 i 97.
[31] borówka, supra Uwaga 2, P. 232.