Poprzednio, przeanalizowaliśmy główne cechy 2018 Projekt holenderskiego modelu BIT i stwierdził, że instrument może wyznaczyć nową erę arbitrażu inwestycyjnego w Holandii. Projekt był otwarty do konsultacji do 18 czerwiec 2017. Ostateczny tekst został przyjęty i opublikowany w dniu 19 październik 2018.
Ostateczna wersja holenderskiego modelu BIT w dużej mierze jest zgodna z tekstem projektu, ale zawiera kilka zupełnie nowych przepisów. Omówimy niektóre z nich w poniższych akapitach.
Wskazania „znaczących działań biznesowych”
Zauważyliśmy już, że definicja inwestora, osoba prawna, zgodnie z art 1(b)(ii) i (iii) projektu, próbował ograniczyć dostęp do arbitrażu inwestycyjnego do zwykłych firm pocztowych, wymagając od każdej osoby prawnej prowadzenia znacznej działalności gospodarczej na terytorium Umawiającej się Strony, inne niż państwo przyjmujące.
Ostateczna wersja artykułu 1 nie tylko podąża za tą logiką, ale idzie dalej, dostarczając wskazówek, co oznacza termin „merytoryczna działalność gospodarcza”. Końcowy tekst zawiera nowy akapit c) który określa serię wskazań, włącznie z:
(ja) siedziba i / lub zarząd przedsiębiorstwa mają siedzibę w tej Umawiającej się Stronie;
(ii) siedziba główna i / lub zarząd przedsiębiorstwa mają siedzibę w tej Umawiającej się Stronie;
(iii) liczba pracowników i ich kwalifikacje oparte na tej Umawiającej się Stronie;
(iv) obrót wygenerowany w tej Umawiającej się Stronie; i
(v) Biuro, zakład produkcyjny i / lub laboratorium badawcze ma siedzibę w tej Umawiającej się Stronie.
Określa również, że wskazania te należy oceniać indywidualnie dla każdego przypadku ”biorąc pod uwagę całkowitą liczbę pracowników i obrót danego przedsiębiorstwa, oraz… charakter i dojrzałość działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w Umawiającej się Stronie, w której ma siedzibę.”
Roszczenia arbitrażowe
Projekt ograniczył już zakres roszczeń podlegających arbitrażowi, podając w swoim artykule 16(2) że inwestor „nie może zgłaszać roszczeń na podstawie niniejszej sekcji, jeżeli inwestycja została dokonana w wyniku oszukańczego wprowadzenia w błąd, ukrywanie, korupcja, lub podobne postępowanie w złej wierze, stanowiące nadużycie procesu.„Ustęp 3 tego samego artykułu poszedł dalej, zezwalając odpowiadającej Umawiającej się Stronie na odmowę inwestorowi korzyści wynikających z BIT „która zmieniła strukturę korporacyjną, a jej głównym celem jest uzyskanie ochrony niniejszej Umowy w momencie, gdy powstał spór lub można go było przewidzieć.„Klauzula odmowy przyznania świadczeń dotyczyła przede wszystkim”sytuacje, w których inwestor zmienił strukturę korporacyjną, której głównym celem jest zgłoszenie roszczenia do pierwotnego stanu macierzystego. ”
Nowa wersja artykułu 16 zawęził poprzednie zasady. Nowy akapit 2 jest bardziej bezpośredni, wskazując, że trybunał arbitrażowy „uchyla właściwość, jeżeli inwestycja została dokonana w wyniku oszukańczego wprowadzenia w błąd, ukrywanie, korupcja, lub podobne postępowanie w złej wierze, stanowiące nadużycie procesu.„Zgodnie z klauzulą o odmowie świadczeń w ust 3, Zastąpiono go również bardziej bezpośrednim przepisem, odtąd, nie jest już uzależniony od wyboru odpowiadającej Umawiającej się Strony. Nowy akapit ma następujące brzmienie:
Trybunał uchyla właściwość, jeżeli inwestor w rozumieniu art 1(b) niniejszej umowy, która zmieniła strukturę korporacyjną, a jej głównym celem jest uzyskanie ochrony niniejszej Umowy w momencie, gdy powstał spór lub można go było przewidzieć. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w których inwestor zmienił strukturę korporacyjną, której głównym celem jest zgłoszenie roszczenia do pierwotnego stanu macierzystego.
Przepisy dotyczące praw człowieka
Tak jak w przypadku projektu, kwestie praw człowieka i odpowiedzialności społecznej pozostają w centrum ostatecznej wersji holenderskiego modelu BIT. jednak, ostateczna wersja odnosi się do nich bardziej wyraźnie, ponieważ ich szacunek jest wiążący zarówno dla inwestorów, jak i dla umawiających się państw.
Odnośnie obowiązków inwestorów, nowy artykuł 7(1) wyraźnie stwierdza, że „jainwestorzy i ich inwestycje muszą być zgodne z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi państwa przyjmującego, w tym przepisy ustawowe i wykonawcze dotyczące praw człowieka, ochrona środowiska i prawo pracy.”
W odniesieniu do zobowiązań umawiających się stron, nowy artykuł 5(3) stanowi, że w ramach ich obowiązku zapewnienia ochrony przed związanymi z biznesem naruszeniami praw człowieka, Zjednoczone „musi podjąć odpowiednie kroki w celu zapewnienia, przez sądownictwo, Administracyjny, ustawodawcze lub inne odpowiednie środki, gdy takie nadużycia wystąpią na ich terytorium i / lub jurysdykcji, osoby, których to dotyczy, mają dostęp do skutecznego środka prawnego. Mechanizmy te powinny być uczciwe, bezstronny, niezależny, przejrzyste i oparte na rządach prawa.”
Wreszcie, nowy artykuł 20(5) w sprawie ustanowienia i funkcjonowania trybunału arbitrażowego stanowi, że organ powołujący „dołoży wszelkich starań, aby członkowie Trybunału, indywidualnie lub razem, posiadać niezbędną wiedzę fachową z zakresu prawa międzynarodowego publicznego, który obejmuje prawo ochrony środowiska i prawa człowieka, międzynarodowe prawo inwestycyjne oraz rozwiązywanie sporów wynikających z umów międzynarodowych.”
Procedura Wyzwania Arbitra
Jedna z najważniejszych zmian w projekcie dotyczyła przepisu dotyczącego mianowania arbitrów. Tradycyjną metodę mianowania stron przez arbitrów zastąpiono mianowaniem przez organ powołujący (Artykuł 20 projektu). jednak, nie zawierał żadnego przepisu dotyczącego odwołań wyznaczonych arbitrów.
Ostateczna wersja holenderskiego modelu BIT rozwiązuje ten problem i zawiera procedurę odwoławczą w artykułach 20(7) i (8), który brzmi następująco:
- Jeżeli strona sporu uzna, że członek Trybunału ma konflikt interesów, przesyła do prezesa Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości zawiadomienie o odwołaniu od powołania. Zawiadomienie o zakwestionowaniu zostanie wysłane w ciągu 15 dni od daty poinformowania strony sporu o składzie wydziału, lub w ramach 15 dni od daty, w której odpowiednie fakty stały się znane, jeśli nie mogliby być rozsądnie znani w momencie tworzenia podziału. Zawiadomienie o sprzeciwie powinno zawierać uzasadnienie odwołania.
- Gdyby, w ciągu 15 dni od daty zawiadomienia o sprzeciwie, zakwestionowany członek Trybunału postanowił nie rezygnować z podziału, prezes Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości:, po wysłuchaniu stron sporu i po zapewnieniu członkowi Trybunału możliwości przedstawienia uwag, wydać decyzję w ciągu 45 dni od otrzymania zawiadomienia o sprzeciwie i powiadomić strony sporu oraz pozostałych członków wydziału. Wakat wynikający z dyskwalifikacji lub rezygnacji członka Trybunału zostanie niezwłocznie obsadzony.
Wniosek
Tekst sfinalizowanej wersji holenderskiego modelu BIT potwierdza nasz poprzedni wniosek, że traktat stanowi „początek nowej ery arbitrażu inwestycyjnego w Holandii”, Ponieważ porusza niektóre gorące tematy arbitrażu inwestycyjnego i zapewnia jasne stanowisko na ich temat.