Ponieważ międzynarodowy arbitraż jest zjawiskiem globalnym, jego praktyka jest rozpowszechniona na wszystkich kontynentach, a elastyczność stała się jednym z jej kluczowych elementów. Rosnąca debata w międzynarodowym arbitrażu podkreśla napięcia między różnorodnością kultury i praktyki w postępowaniach, oraz potrzebę harmonizacji. Podczas gdy harmonizacja zwiększyłaby przewidywalność w procesie proceduralnym, pozwala na to elastyczność postępowania, wśród innych korzyści, możliwość indywidualnego dopasowania, proces specyficzny dla przypadku, zaprojektowany przez zespół prawny z praktycznym, strategiczny, i rozważania twórcze.
Argumenty przemawiające za przejściem do procedury modelowej
Arbitraż stał się preferowaną metodą rozstrzygania sporów i doprowadził do interakcji między osobami z różnych środowisk prawnych. W interesie wydajności, interakcje te spowodowały ogólny ruch w kierunku harmonizacji procedur poprzez traktaty i miękkie prawo.
Strony mogą swobodnie stosować reguły instytucjonalne, które uznają za najbardziej odpowiednie dla ich konkretnego sporu. Pomimo stosowności autonomii stron i dużej liczby dostępnych alternatyw proceduralnych, Faktem jest, że strony często robią to w ten sam sposób i wybierają zestaw reguł, które ich zdaniem są bardziej wydajne (lub to jest po prostu bardziej popularne).
Wpływ i wskazówki radcy i arbitra również przyczyniają się do harmonizacji. Prawnicy często sugerują zasady, które są im znane i które wydają im się lepsze. Arbitrzy regularnie sugerują takie same lub podobne procedury we wszystkich sprawach ze względu na wygodę i łatwość.
Instrumenty międzynarodowe określają ogólne ramy, reprezentują polityczne pragnienie dążenia do harmonizacji i stworzenia wzorcowej podstawy dla przepisów proceduralnych. Traktaty genewskie z dnia 1923 i 1927 były pierwszymi krokami w kierunku uznania klauzul arbitrażowych i orzeczeń (później zostanie skrystalizowany w konwencji nowojorskiej z 1958).
Podstawowym celem UNCITRAL było zapewnienie ogólnej harmonizacji i ustanowienie minimalnego standardu radzenia sobie z wadami, które mogą powodować różnice. Prawo modelowe UNCITRAL było wykorzystywane przez wiele krajów jako podstawa do przyjęcia własnego prawa krajowego i uczynienia go bardziej przyjaznym dla arbitrażu. Jego celem było osiągnięcie jednolitości prawa procesowego na całym świecie. Prawdą jest, że wybierając miejsce / siedziba arbitrażu wprowadzi określony zestaw zasad, fakt, że przepisy krajowe są zbieżne dzięki ustawie modelowej, przemawia za harmonizacją procedury.
Dostępność orzecznictwa i jego globalne wykorzystanie również wpłynęły i przyczyniły się do harmonizacji. Konwencja ICSID odegrała kluczową rolę w tej sprawie.
Wielu klientów dodaje klauzulę arbitrażową do swojej umowy głównie dlatego, że nie chce iść do sądu, nie dlatego, że wiedzą, z czym wiąże się postępowanie arbitrażowe. Z tego powodu, ważne jest, aby środowisko arbitrów udzielało im solidnych wskazówek. Społeczność epistemiczna dzieli tę samą wiedzę i kieruje się podobnymi celami, i niewątpliwie jest zainteresowany promowaniem praktyki arbitrażowej w podobny sposób.
Jest zrozumiałe, że państwa mają wielkie interesy polityczne w przyjmowaniu podobnych przepisów, można się zastanawiać, dlaczego prawie zawsze robią te same rzeczy w ten sam sposób, biorąc pod uwagę zapewniony duży stopień elastyczności. Że chcą przyciągnąć biznes do swoich krajów (i uczyń to, przyjmując przyjazne dla arbitrażu ramy o większej przewidywalności) to jedno, ale nie są również zainteresowani wyróżnianiem się? Arbitraż to biznes sam w sobie i samo istnienie Paris Place de l'Arbitrage pokazuje wolę krajów do konkurowania ze sobą pod względem reputacji i najlepszych praktyk.
Instytucje arbitrażowe w przeszłości miały duży wpływ na ten proces. Kiedy ICC zmieni swoje zasady arbitrażu, prawdopodobne jest, że inne instytucje rozważą te zmiany i skorzystają ze wskazówek dostarczonych przez instytucję wiodącą, aby zmodyfikować własne zasady. Coraz więcej arbitrażu ma charakter instytucjonalny, a przepisy mają obecnie tendencję do zbieżności, a nie różnic.
Stowarzyszenia zawodowe, takie jak IBA, udzielają wskazówek poprzez swoje notatki i zasady. Podczas gdy prawnicy w sprawach cywilnych i powszechnych często nie są zgodni co do tego, co zrobić z dowodami, Zasady IBA ustanawiają wspólną, ale elastyczną podstawę, jak radzić sobie z tą sprawą, i są teraz używane w 60% arbitrażu. Można argumentować, że miękkie prawo odnoszące się do prawa dowodowego zapewnia pewien stopień zbieżności tych dwóch tradycji prawnych oraz wspólną podstawę, której prawnicy często potrzebują..
ten 2012 International Arbitration Survey przeprowadzony przez University of Queen Mary i sponsorowany przez White & Sprawa dotyczyła obecnych i preferowanych praktyk w postępowaniu arbitrażowym. Doprowadziło to do wniosku, że rzeczywiście istnieje ogólna powszechna praktyka dotycząca sposobu prowadzenia postępowań i zarządzania dowodami. Na przykład, istnieje quasi-konsensus w sprawie skuteczności badania krzyżowego, zeznania biegłych, i że zeznania świadków powinny być składane w drodze wymiany zeznań. Stało się to ogólną globalną ramą.
Argumenty sprzeciwiające się ruchowi w kierunku procedury modelowej
Chociaż prawdą jest, że czynniki są zbieżne w kierunku najlepszych praktyk w procedurze międzynarodowego arbitrażu, szereg czynników zapobiega harmonizacji. Pierwszy, podczas gdy nie możemy wątpić w istnienie społeczności arbitrażowej, której cele i oczekiwania dotyczące procedury mogą wspierać konwergencję, nie można argumentować, że praktyka arbitrażu ogranicza się do środowiska arbitrażowego. Większość spraw arbitrażowych dotyczy prawników, których praktyka nie jest arbitrażem. Ci prawnicy mogą nie widzieć wielu spraw arbitrażowych w swojej karierze, a ich indywidualne doświadczenie w prowadzeniu sporów będzie wyznaczać kierunek ich postępowania, prowadząc tym samym do różnych celów proceduralnych wśród praktyków. Powiedział inaczej, globalna społeczność arbitrażowa złożona z ekspertów arbitrażowych nie podzieli tych samych opinii, co lokalni doradcy zaangażowani w arbitraż kilka razy w życiu.
co więcej, istnienie wzorcowej procedury zakłada, że wszyscy gracze osiągnęli konsensus w sprawie praktyki. Taka jednolitość nie jest rzeczywistością arbitrażu i istnieje wiele podstaw do debaty. Na przykład, niektórzy prawnicy wyznaczają arbitra, któremu życzą sobie asystenta administracyjnego. Debata dotyczy jego obowiązków, czy powinien sporządzić nagrodę? W tej kwestii opinie są różne.
Jest wiele nowych rynków lokalnych, które stają się miejscami arbitrażu. Pojawienie się tych nowych graczy prowadzi do rosnącej liczby arbitrażów prowadzonych lokalnie, gdzie praktyka może znacznie różnić się od innych miejsc. Nowi wschodzący gracze mogą nie zgodzić się, że dobre praktyki dla innych stanowią również najlepsze praktyki dla nich samych i tak będą, na przykład, rozważyć wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron w bardzo różny sposób.
Często jednym z największych wpływów na procedurę jest sam arbiter. Preferencje arbitrów dotyczące procedury pozostają dość spójne we wszystkich ich sprawach i znacznie różnią się w porównaniu z innymi arbitrażami. Niektórzy mogą nie chcieć mieć majtek po przesłuchaniu, podczas gdy inni rezygnują z bezpośredniego badania. Jeszcze, arbiter, który preferuje wytyczne po rozprawie, można oczekiwać, że zastosuje tę procedurę do wielu swoich spraw.
Wzdłuż tych samych linii, strony mogą wahać się przed zaproponowaniem zmian do oczekiwań proceduralnych arbitra ze względów praktycznych. Chce się, żeby arbiter go lubił i polubił jego sprawę; jeśli arbiter zasugeruje coś w porządku proceduralnym, trzeba się naprawdę zastanawiać, czy zaproponowanie poprawki do procedury jest naprawdę dobrym pomysłem.
Przejście w kierunku procedury modelowej jest dobrą rzeczą
Modelowa procedura w międzynarodowym arbitrażu zapewniłaby stabilność i bezpieczeństwo w przygotowaniu sprawy. Może obniżyć koszty, promując przewidywalność i umożliwiając stronom organizowanie ich spraw szybciej i łatwiej. Już dziś, istnieją pewne wiarygodne aspekty proceduralne, których praktycy mogą spodziewać się w każdym arbitrażu.
Zgadzają się, że możliwość polegania na następujących funkcjach jest rzeczywiście dobrą rzeczą:
- Pierwszy, pozew powinien być szczegółowy i poparty dowodami. Nie jest tak we wszystkich tradycjach prawnych, ponieważ często oczekuje się, że adwokaci z prawa zwyczajowego dostarczą szkieletowe oświadczenie, które zostanie uzupełnione przez odkrycie.
- druga, dostępne jest ograniczone wykrywanie. Strony mogą zażądać dokumentów od drugiej strony, jeśli takie dokumenty są pomocne w uzasadnieniu ich sprawy.
- Trzeci, strony mają prawo do rozprawy. Rozprawy odbywają się automatycznie w jurysdykcjach prawa zwyczajowego, podczas gdy nie odbywają się w jurysdykcjach prawa cywilnego. Praktycy zajmujący się międzynarodowym arbitrażem mogą polegać na fakcie, że zawsze mają prawo do rozprawy, ale mogą również zdecydować o zrzeczeniu się tego prawa.
- Czwarty, nie jest konieczne przedstawianie lub uwierzytelnianie dowodów na rozprawie. Wprowadzanie i uwierzytelnianie dowodów jest uciążliwą praktyką występującą w jurysdykcjach prawa zwyczajowego.
- Piąty, strony i trybunał arbitrażowy wspólnie decydują o procedurze. Kolejną kwestią jest to, czy strony zdecydują się skorzystać z prawa do udziału w określaniu procesu proceduralnego.
- Szósty, świadkowie są przesłuchiwani zarówno przez arbitrów, jak i przez pełnomocników. Adwokat przesłuchuje świadków w jurysdykcji prawa zwyczajowego, podczas gdy sędzia przesłuchuje świadków w jurysdykcji prawa cywilnego.
- Siódmy, adwokat będzie miał ograniczone możliwości przeprowadzania bezpośrednich badań. Zeznanie w charakterze świadka zwykle służy jako bezpośrednie przesłuchanie i będzie można je uzupełnić tylko wtedy, gdy wydarzy się coś nowego.
- Ósma, obie strony i trybunał mogą wyznaczyć ekspertów. Strony powinny zawsze przewidywać powołanie ekspertów i odpowiednio planować.
- Dziewiąty, adwokat może przygotować i zapłacić świadkom i biegłym. Wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron potwierdziły, że strony mogą płacić świadkom i biegłym za uzasadnione wydatki związane z przygotowaniem rozprawy, maruda, oraz rozsądne opłaty ekspertów.
- Wreszcie, radca może, nieświadomie, przedstawiać trybunałowi fałszywe fakty. Jest to analogiczne do reguły w Stanach Zjednoczonych, podczas gdy prawo francuskie nie rozwiązuje tego problemu. Jeśli strony przedstawiają fałszywe fakty, trybunał może dokonywać niekorzystnych wniosków lub modyfikować podział kosztów i opłat sądowych przez strony.
Modelowa procedura byłaby zła
Procedura arbitrażu międzynarodowego charakteryzuje się elastycznością. Strony mogą dostosować procedurę do swoich indywidualnych potrzeb i wybierać z szerokiej gamy opcji proceduralnych. Wiele postępowań arbitrażowych wygląda podobnie, ale, ponieważ nigdy nie będzie identycznych przypadków, nigdy nie powinny istnieć identyczne procedury.
Rozwiązanie w kierunku procedury modelowej z konieczności osłabiłoby tę elastyczność. Jak pomyślał jeden praktykujący, „Po co kupować IKEA, skoro można mieć meble na zamówienie?”
ten 2012 Międzynarodowe badanie arbitrażowe przeprowadzone przez University of Queen Mary wykazało, że lekarze obawiają się, że proces ten stał się zbyt regulowany.
Praktyka międzynarodowego arbitrażu musi uwzględniać aspekty kulturowe i lokalne różnice, i szanować oczekiwania stron. Na tym powinien polegać arbitraż. Na przykład, jest wiele kwestii, które należy wziąć pod uwagę, próbując wyegzekwować nagrodę na Bliskim Wschodzie, i które będą typowe dla lokalnej kultury (w Dubaju przysięga świadków może być problematyczna, jeśli nie zostanie użyta odpowiednia forma administracyjna, a Sąd Kasacyjny w Katarze uchylił wyrok, ponieważ nie został wydany w imieniu emira Kataru).
Klienci mogą w końcu poczuć się oszukani przez zastosowanie modelowej procedury, ponieważ wybrali arbitraż jako sposób przynajmniej częściowego rozstrzygania sporów ze względu na jego elastyczność proceduralną. Klienci mogą również postrzegać zharmonizowaną procedurę jako mniej uwzględniającą ich indywidualne oczekiwania.
Argumenty przedstawione przez prelegentów podczas prezentacji panelowej Forum Młodego Arbitra:
- Eleonore Caroit (Castaldi, Żałoba, & Wzmacniacz)
- Lotaryngia z Germiny (Król & Spalding)
- Matthew Secomb - Moderator (Biały & Walizka)
- Thomas Granier (ICC)
- Florian Grisel (Dechert)