Klauzule najwyższego uprzywilejowania, lub klauzule KNU, figurują w zdecydowanej większości traktatów o ochronie inwestycji. Mają na celu zapewnienie „że państwo przyjmujące rozciąga na objętego gwarancją inwestora zagranicznego i jego inwestycje, jeśli dotyczy, traktowanie nie mniej korzystne niż to, które przyznaje inwestorom zagranicznym z jakiegokolwiek kraju trzeciego.”[1] Poprzez takie równe traktowanie, Klauzule KNU zapewniają „równe szanse […] między inwestorami zagranicznymi z różnych krajów.”[2] Wraz ze standardem traktowania narodowego, Traktowanie KNU należy do kategorii norm warunkowych, w tym sensie, że określa się je w odniesieniu do leczenia przyznanego innym osobom w tym samym stanie, w tym przypadku inwestorzy z krajów trzecich.[3]

Taka klauzula KNU jest ważna, na przykład, w Artykuł III(2) BIT zawarty między Kanadą a Słowacją co stanowi, że „[mi]Każda Umawiająca się Strona przyzna inwestycjom lub zwrotom inwestorów drugiej Umawiającej się Strony na swoim własnym terytorium traktowanie nie mniej korzystne niż to, które przyznaje, w podobnych okolicznościach, do inwestycji lub zwrotów inwestorów z dowolnego państwa trzeciego.”

Zakres zastosowania klauzuli KNU może, jednak, różnią się w zależności od traktatu. w rzeczywistości, niektóre traktaty, tak jak BIT zawarty między Argentyną i Hiszpanią (Artykuł IV(2)), przewidują bardzo szerokie traktowanie KNU dotyczące „wszystkie sprawy uregulowane”Przez traktat. Inne, tak jak OLEJ (Artykuł 1103), określić, że klauzula KNU ma zastosowanie jedynie do „Ustanowienie, nabycie, ekspansja, zarządzanie, przeprowadzić, operacja, sprzedaż lub inne zbycie inwestycji.”

Jak podsumował Campbell McLachlan, Ogólne elementy klauzul KNU w umowach inwestycyjnych stanowią test prawny, który wymaga odpowiedzi na następujące pytania:[4]

• Jakie akty państwa mogą stanowić “leczenie”?
• Jaka jest odpowiednia klasa osób lub rzeczy - komparatory - których traktowanie należy porównać z klasą osób chronionych na mocy klauzuli KNU?
• Poziom przyznanego leczenia: jest mniej, czy nie mniej korzystne?

Pojęcie i zakres leczenia

Chociaż klauzula KNU oznacza porównanie traktowania, traktaty zwykle milczą, co dokładnie stanowi takie traktowanie. A zatem, pojęcie to jest zasadniczo pozostawione interpretacji trybunałów arbitrażowych. Ogólne podejście zostało przedstawione w Suez przeciwko Zjednoczonemu Królestwu. Argentyna sprawa, w której trybunał arbitrażowy uznał, że „zwykłe znaczenie [termin leczenia] w kontekście inwestycji obejmuje przyznane prawa i przywileje oraz obowiązki i obciążenia nałożone przez Umawiające się Państwo na inwestycje dokonywane przez inwestorów objętych traktatem.”[5]

Chociaż definicja ta wydaje się stosunkowo prosta w odniesieniu do materialnych standardów ochrony (ZA), mniej oczywiste jest to, jeśli chodzi o prawa proceduralne i / lub postanowienia dotyczące rozstrzygania sporów zawarte w traktatach inwestycyjnych (b).

ZA. Standardy materialne i klauzule KNU w arbitrażu inwestycyjnym

Nie ma wątpliwości, że klauzula KNU może zostać wykorzystana do importu korzystniejszego materialnego traktowania z trzeciego traktatu.[6] Z orzecznictwa arbitrażowego dotyczącego inwestycji wynika, że ​​w celu zaimportowania następujących materialnych standardów ochrony zastosowano klauzulę KNU:

• Sprawiedliwe i równe traktowanie[7];
• Pełna ochrona i standard bezpieczeństwa;[8] lub
• Klauzula parasolowa.[9]

Nie oznacza to, że klauzule KNU zawsze będą zezwalać na przywóz korzystniejszego materialnego traktowania z trzeciego traktatu, jednak. Na przykład, w İçkale Construction Limited Company przeciwko. Turkmenia, Numer sprawy ICSID. ARB / 10/24, jeden trybunał arbitrażowy, któremu przewodniczył dr. Veijo Heiskanen uznał, że Klauzula KNU została sformułowana:

„Każda Strona wyrazi zgodę na te inwestycje, raz ustalony, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane w podobnych sytuacjach inwestycjom jego inwestorów lub inwestycjom inwestorów z dowolnego państwa trzeciego, w zależności od tego, co jest najkorzystniejsze. ”

Ten trybunał arbitrażowy orzekł, że użycie terminu „podobne sytuacje”Oznaczało obowiązek traktowania KNU “wymaga porównania faktycznej sytuacji inwestycji inwestorów z państwa macierzystego i inwestycji inwestorów z państw trzecich, w celu ustalenia, czy traktowanie przyznane inwestorom państwa macierzystego może być uznane za mniej korzystne niż traktowanie przyznane inwestorom jakiegokolwiek państwo trzecie,” podważać możliwość wykorzystania klauzuli KNU do importu korzystniejszych standardów materialnego traktowania.

Podczas gdy dysonans tego orzeczenia został podkreślony przez różnych autorów, którzy nazwali podejście “zbyt restrykcyjne“, a uczeni wyrazili wątpliwości co do prawidłowości tej nagrody, nie można beztrosko zakładać, że wszystkie trybunały arbitrażowe pozwolą klauzuli KNU spełnić jej tradycyjny cel.

b. Przepisy proceduralne i dotyczące rozstrzygania sporów oraz klauzule KNU w arbitrażu inwestycyjnym

Więcej kontrowersji, jednak, pojawia się w związku z zastosowaniem klauzuli KNU w celu zaimportowania korzystniejszych postanowień proceduralnych i / lub dotyczących rozstrzygania sporów z trzeciego traktatu. Pod tym względem, Sądy arbitrażowe zajęły diametralnie różne stanowiska.

W jednej serii decyzji, Rozważając to, trybunały arbitrażowe przyjęły liberalne podejście, chyba że wskazano inaczej w BIT, nic nie stoi na przeszkodzie, aby klauzula KNU została wykorzystana w celu zaimportowania korzystniejszego mechanizmu rozstrzygania sporów z trzeciego traktatu. To podejście zaczęło się rozprzestrzeniać po decyzji w Maffezini przeciwko. Hiszpania walizka, gdzie trybunał arbitrażowy orzekł, że „jeżeli umowa z osobą trzecią zawiera postanowienia dotyczące rozstrzygania sporów, które są bardziej korzystne dla ochrony praw i interesów inwestora niż te zawarte w traktacie podstawowym, postanowienia takie mogą zostać rozszerzone na beneficjenta klauzuli najwyższego uprzywilejowania”.[10] W tej samej żyle, trybunał w Linie austriackie v. Słowacja uznał, że istnieje „nie ma żadnego koncepcyjnego powodu, dla którego klauzula najwyższego uprzywilejowania powinna ograniczać się do materialnych gwarancji i wykluczać ochronę proceduralną, ten ostatni jest środkiem do egzekwowania tego pierwszego.”[11]

Niemniej jednak, inne trybunały arbitrażowe odrzuciły argument, że klauzula KNU może obejmować postanowienia proceduralne i / lub dotyczące rozstrzygania sporów. Na przykład, podczas tłumaczenia BIT Argentyna-Włochy, trybunał arbitrażowy w Impregilo v. Argentyna sprawa utrzymywała, że ​​„Impregilo nie może polegać na [KNU] klauzula w art 3(1) BIT Argentyna-Włochy w celu uniknięcia obowiązku odwoływania się do sądów lokalnych w sprawie 18 miesięcy. Klauzula ta nie może służyć do obejścia obowiązku zwracania się do właściwych organów administracyjnych lub sądowych o 18 miesięcy.”[12] Również, trybunał w Euram przeciwko. Słowacja trzymał to "[mi]przyjaciel jeżeli ten BIT zawiera szeroko sformułowaną klauzulę KNU, klauzula ta nie może zastępować postanowienia o arbitrażu i umożliwiać inwestorowi z powodzeniem wszczęcie postępowania arbitrażowego przeciwko Państwu Stronie BIT, bez względu na to, jakie postanowienia dotyczące arbitrażu państwo-Strona mogłoby zgodzić się włączyć do swoich innych BITów. [Zakończyło się] że przepis KNU w art 3(1) BIT-u nie wpływa na zakres jego jurysdykcji na podstawie art 8.”[13] Inne trybunały przyjęły to samo podejście.[14]

W szczególności, kilku arbitrów, jak profesor Brigitte Stern, uznaje sie za "bardzo mocno o tym przekonałem [chyba że BIT stanowi inaczej] Klauzule KNU nie powinny mieć zastosowania do mechanizmów rozstrzygania sporów [i] dlatego nie zgadzam się z wynikiem uzyskanym w Maffezini i in. skrzynie”.[15] Bardziej szczegółowo, uważa, że ​​Klauzula KNU dotyczy wyłącznie praw, jakie inwestorowi przysługuje w ramach BIT, czy to materialne czy jurysdykcyjne, ale nie obejmuje warunków, które należy spełnić zgodnie z BIT, takie jak warunki wstępne dotyczące jurysdykcji w celu uzyskania dostępu do takich praw.[16]

Istnienie komparatora i stopień traktowania - Takiego samego rodzaju Ograniczenia zasad dotyczące klauzul KNU

Drugim i trzecim elementem wymaganym, aby klauzula KNU mogła być stosowana, to istnienie porównawczego trzeciego traktatu, który zawiera postanowienia dotyczące korzystniejszego traktowania. Jak podsumował Campbell McLachlan, między tymi dwoma traktatami musi istnieć podwójna tożsamość:[17]

• Tożsamość przedmiotu praw chronionych klauzulą ​​i porównywanych praw;
• Że osoby lub rzeczy chronione klauzulą ​​należą do tej samej kategorii osób lub rzeczy, co osoby lub rzeczy, których dokonuje się porównania i pozostają w takim samym związku z odpowiednim państwem.

Test podwójnej tożsamości dotyczy tzw takiego samego rodzaju reguła. Ta zasada jest często postrzegana jako narzucająca klauzulę KNU, która może być wykorzystana do importu z trzeciego traktatu tylko traktowania, które już istnieje w traktacie podstawowym, ale w mniej korzystnych warunkach. Na przykład, traktat między państwami A i B zawiera pełne postanowienia dotyczące ochrony i bezpieczeństwa, które są ograniczone tylko do ochrony fizycznej. Jeśli ten traktat zawiera klauzulę KNU, ta ostatnia może uzyskać korzystniejszą pełną ochronę i postanowienia dotyczące bezpieczeństwa na podstawie traktatu zawartego między państwami A i C, który obejmuje nie tylko, ale także ochronę prawną. jednak, jeśli traktat między państwami A i B nie zawiera pełnej klauzuli ochrony i bezpieczeństwa, klauzula KNU nie może służyć jako furtka do importu takiego postanowienia z traktatu między państwami A i C. Zgodnie z komentarzem ILC do projektów artykułów dotyczących klauzul KNU, musi być „zasadnicza tożsamość przedmiotu obu zestawów klauzul [ponieważ] Nie można uważać, że państwa są związane zobowiązaniami, które podjęły.” [18]

Zasada ta została zastosowana w orzecznictwie arbitrażowym inwestycyjnym. Na przykład, trybunał arbitrażowy w Doutremepuich v. Mauritius Sprawa orzekła, że ​​celem takiego samego rodzaju zasada brzmi „zapobiec państwu, poprzez zastosowanie klauzuli KNU, widząc, że jego zobowiązania rozciągają się na sprawy, których nie rozważał.”[19] To samo stanowisko zajął trybunał arbitrażowy w Rawat v. Mauritius walizka.[20]

Wniosek

Dzisiaj, można to zaobserwować, chociaż Klauzula KNU korzysta z szerokiego zastosowania w arbitrażu inwestycyjnym, tam są, Niestety, brak jednolitego i przewidywalnego standardu interpretacji przez trybunały arbitrażowe, szczególnie w kwestii jej stosowania do klauzul proceduralnych i rozstrzygania sporów.

Zuzana Wysudiłowa, Aceris Law LLC

[1] UNCTAD, Zasada największego uprzywilejowania, Seria UNCTAD o zagadnieniach w międzynarodowych umowach inwestycyjnych II (2010), P. 13

[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Islamska Republika Pakistanu, Numer sprawy ICSID. ARB / 03/29, Nagroda, 27 sierpień 2009, dla. 387.

[3] do. McLachlan, „Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny - zasady merytoryczne”, 2^znaleźć wyd., Oxford University Press (2017), dla. 7.45.

[4] do. McLachlan, „Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny - zasady merytoryczne”, 2^znaleźć wyd., Oxford University Press (2017), dla. 7.305.

[5] sueski, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA, oraz InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 03/17, Decyzja w sprawie jurysdykcji, 16 Może 2006, dla. 55.

[6] Zobacz np., P.. borówka, „Import standardu FET poprzez klauzule KNU: Badanie empiryczne BITów”, Przegląd ICSID, Tom. 32, Nie. 1 (2017), pp. 116-137.

[7] Zobacz np., MTD Kapitał Sdn. Bhd. i MTD Chile S.A. v. Republika Chile, Numer sprawy ICSID. ARB / 01/7, Nagroda, 25 Może 2004, najlepszy. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Islamska Republika Pakistanu, Numer sprawy ICSID. ARB / 03/29, Nagroda, 27 sierpień 2009, najlepszy. 153-160.

[8] Zobacz np., Impregilo SpA. v. Republika Argentyńska I, Numer sprawy ICSID. ARB / 07/17, Nagroda, 21 czerwiec 2011, dla. 334; CC / Devas (Mauritius) Sp. z o.o., Devas Employees Mauritius Private Limited i Telcom Devas Mauritius Limited v. Republika Indii, PCA Nr sprawy. 2013-09, Nagroda dotycząca jurysdykcji i zasług, 25 lipiec 2016, dla. 496.

[9] Zobacz np., Pan. Franck Charles Arif przeciwko. Republika Mołdawii, Numer sprawy ICSID. ARB / 11/23, Nagroda, 8 kwiecień 2013, dla. 396; Consutel Group SpA. w likwidacji przeciwko. Algierska Republika Ludowo-Demokratyczna, PCA Nr sprawy. 2017-33, Ostateczna nagroda, 3 luty 2020, najlepszy. 354-359.

[10] Emilio Agustin Maffezini przeciwko. Królestwo Hiszpanii, Numer sprawy ICSID. ARB / 97/7, Decyzja Trybunału w sprawie sprzeciwu wobec właściwości sądu, 25 czerwiec 2000, dla. 56.

[11] Austrian Airlines v. Republika Słowacji, UNCITRAL, Nagroda, 20 październik 2009, dla. 124.

[12] Impregilo SpA. v. Republika Argentyńska I, Numer sprawy ICSID. ARB / 07/17, Nagroda, 21 czerwiec 2011, dla. 55.

[13] Europejski Amerykański Bank Inwestycyjny AG (Austria) v. Republika Słowacji, PCA Nr sprawy. 2010-17, Orzeczenie w sprawie jurysdykcji, 22 październik 2012, najlepszy. 446-4596.

[14] Servier Laboratories, S.A.S., Biofarmaceutyki, SAS. oraz Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. Rzeczpospolita Polska, UNCITRAL, Nagroda, 14 luty 2012, dla. 51.

[15] Impregilo v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 07/17, Zbieżna i odrębna opinia profesor Brigitte Stern, 21 czerwiec 2011, dla. 14.

[16] Impregilo v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 07/17, Zbieżna i odrębna opinia profesor Brigitte Stern, 21 czerwiec 2011, najlepszy. 47 i 99.

[17] do. McLachlan, „Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny - zasady merytoryczne”, 2^znaleźć wyd., Oxford University Press (2017), dla. 7.312.

[18] ILC 1978 Projekty artykułów i komentarze, Komentarz do artykułów 9 i 10, dla. 11.

[19] Professor Christian Doutremepuich i Antoine Doutremepuich v. Republika Mauritiusa, PCA Nr sprawy. 2018-37, Orzeczenie w sprawie jurysdykcji, 23 sierpień 2019, dla. 217.

[20] Dawood Rawat v. Republika Mauritiusa, PCA Nr sprawy. 2016-20, Orzeczenie w sprawie jurysdykcji, 6 kwiecień 2018, najlepszy. 186-187.