W klasycznych sporach arbitrażowych dotyczących inwestycji, inwestor wnosi roszczenia wobec kraju przyjmującego na podstawie traktatu inwestycyjnego, umowa inwestycyjna, lub obie. Ponieważ tylko państwa są stronami dwustronnych umów inwestycyjnych, mają obowiązki wynikające z tych umów. Traktaty te mają na celu przyznanie praw inwestorom zagranicznym. A zatem, wzrost sporów inwestycyjnych w ciągu ostatnich trzydziestu lat był prowadzony przez przypadki, w których powód był inwestorem zagranicznym.
Tam są, jednak, wyjątki. Odwrotnie, państwo przyjmujące może wnosić roszczenia przeciwko inwestorowi zagranicznemu. Państwo może dochodzić roszczeń w drodze powództwa wzajemnego[1] lub wnieść roszczenia bezpośrednio jako powód. W tym artykule omówiono bardziej szczegółowo drugą opcję.
Państwo przyjmujące jako powód
Panuje pogląd, że arbitraż inwestycyjny ma na celu przede wszystkim ochronę praw inwestorów.[2] jednak, na mocy państwa przyjmującego możliwy jest równy dostęp do arbitrażu Konwencja ICSID. W rzeczy samej, autorzy konwencji poparli równy dostęp do państw przyjmujących:
„[T.]Konwencja zezwala na wszczęcie postępowania zarówno przez państwo przyjmujące, jak i przez inwestorów, a dyrektorzy wykonawczy zawsze mieli na uwadze, że postanowienia konwencji powinny być w równym stopniu dostosowane do wymogów obu przypadków.”[3]
Orzecznictwo
Pomimo formalnej równości, tylko garstka państw przyjmujących wniosła sprawy przeciwko inwestorowi.[4] Z perspektywy wyłącznie traktatowej, co więcej, niewiele zrobiono, aby wszcząć arbitraż państwa przyjmującego jako powoda. w rzeczywistości, po przeglądzie obecnego orzecznictwa, żaden spór nie został wniesiony na podstawie traktatu inwestycyjnego.
Pomysł, jednak, że państwa nie mogą wymagać od inwestorów arbitrażu roszczeń, są wprowadzane w błąd. Jak wspomniał jeden z wybitnych arbitrów, ta opłata to „tak kolorowy, jak źle zrozumiany.”[5] W rzeczywistości, niektóre traktaty zezwalają stronom sporu na wniesienie roszczenia do trybunału.[6] W związku z tym, państwo przyjmujące musi udowodnić, że traktat pozwala mu na wniesienie roszczenia i że inwestor zgodził się na arbitraż, z góry i ogólnie. Raz udowodnione, trybunał powinien mieć możliwość zachowania jurysdykcji na podstawie art 25(1) ICSID.[7]
Przedsiębiorstwa państwowe jako strony roszczące
Przedsiębiorstwa państwowe stają się coraz bardziej aktywne w przepływach bezpośrednich inwestycji zagranicznych. w rzeczywistości, stają się liderami międzynarodowych inwestycji, z 550 Transgraniczne podmioty państwowe o wartości przekraczającej USD 2 bilion aktywów.[8]
Pierwotnym celem arbitrażu inwestycyjnego była ochrona prywatnych inwestorów zagranicznych przed środkami państwowymi. Wraz ze zmianą przepływów inwestycyjnych, Przedsiębiorstwa państwowe generują potencjalną potrzebę polegania na arbitrażu inwestycyjnym w celu ochrony swoich inwestycji. Strony mogą teraz dochodzić roszczeń między państwami w innym miejscu, to znaczy, ICSID.
Orzecznictwo
Większość spraw dotyczących przedsiębiorstw państwowych będących powodami nie rozwiązuje problemów jurysdykcyjnych. Dwa przypadki, jednak, wyjaśniły odpowiednią normę. W CSOB przeciwko. Słowacja, trybunał podtrzymał „Broszki”Test, nazwany na cześć głównego architekta konwencji ICSID:
„[fa]lub do celów konwencji spółka o mieszanej gospodarce lub korporacja będąca własnością rządu nie powinna być zdyskwalifikowana jako „obywatel innego umawiającego się państwa”, chyba że działa jako agent rządu lub pełni funkcję zasadniczo rządową.”
W swojej decyzji, trybunał uznał, że ma jurysdykcję, ponieważ działania podmiotu państwowego (tutaj bank) miały charakter komercyjny.
Trybunał w BUCG przeciwko. Jemen podtrzymał zastosowanie testu Brochesa. Jak w CSOB, ustalono, że udział BUCG w projekcie dotyczącym lotniska był udziałem wykonawcy handlowego, a nie przedstawiciela rządu chińskiego. Stwierdzono również, że rola chińskiego rządu jako ostatecznego decydenta była nieistotna.
Wniosek
System ICSID zapewnia państwom przyjmującym miejsce na wniesienie roszczeń traktatowych i umownych. Spotykać się z kimś, zostało to w pełni wykorzystane. jednak, nowe strategie krajowe, takich jak chińska inicjatywa „One Belt One Road”, może prowadzić do większego wykorzystania arbitrażu dotyczącego traktatów inwestycyjnych przez państwa.
[1] Istnieje wiele przykładów roszczeń wzajemnych, ale godnym uwagi przypadkiem jest Perenco przeciwko. Ekwador.
[2] Np., Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, „Roszczenia wzajemne państw przyjmujących w arbitrażowym sporze inwestycyjnym„ bez prywatności ”w P.. Kahn i T.. Walde (Eds) Nowe aspekty międzynarodowego prawa inwestycyjnego (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2007), 597, 600, 614, n. 91.
[3] Raport dyrektorów wykonawczych na temat konwencji ICSID, Sztuka. III(13), P. 41.
[4] Np., Gabon przeciwko Societe Serete S.A., Sprawa ICSID nr ARB / 76/1 (w 1978, strony rozstrzygnęły i zakończyły postępowanie); Tanzania Electric Supply Company Limited przeciwko Independent Power Tanzania Limited Sprawa ICSID nr ARB / 98/8; Rząd prowincji East Kalimantan przeciwko PT Kaltim Prima Coal i in, Sprawa ICSID nr ARB / 07/3; Republika Peru przeciwko. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Numer sprawy ICSID. ARB / 13/24 (strony zawiesiły postępowanie w grudniu 2013).
[5] Stephen Schwebel, BIT o ICSID (Wiosna 2008) 23 Inwestycje zagraniczne LJ 1, 5.
[6] Saipem SpA. v Ludowa Republika Bangladeszu, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/07, Decyzja w sprawie jurysdykcji i zalecenie dotyczące środków tymczasowych,
[7] Sądy zastosowały artykuł ogólnie w czterech częściach: (1) spór musi sprzeciwić się Umawiającemu się Państwu i obywatelowi innego Umawiającego się Państwa, (2) spór musi mieć charakter prawny, (3) spór musi wynikać bezpośrednio z inwestycji, i (4) strony muszą wyrazić zgodę na ICSID na piśmie.
[8] UNCTAD, Światowy raport inwestycyjny 2014, Inwestowanie w cele zrównoważonego rozwoju: Plan działania (Organizacja Narodów Zjednoczonych 2014), P. 20.