Com os tristes desenvolvimentos na Ucrânia, a implicação da arbitragem de investimento no contexto de conflito armado tornou-se um dos tópicos mais quentes na comunidade de arbitragem.
Em 10 Maio 2023, a Mercado Global de Abu Dhabi (ADGM) e a Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) organizou uma conferência conjunta sobre conflitos armados e proteção de investimentos. Quinze palestrantes discutiram proteções substantivas em caso de conflito armado, as defesas disponíveis para os Estados anfitriões e questões relacionadas a procedimentos de arbitragem.
Um palestrante abordou pela primeira vez várias questões relacionadas à proteção do investimento, dando uma visão geral de como a proteção ao investimento evoluiu em situações de conflitos armados ao longo do tempo. A título de exemplo, o palestrante comentou sobre o AAPL v. Sri Lanka caso, em que o tribunal concluiu que o Sri Lanka violou sua obrigação de devida diligência. De acordo com aquele tribunal, O Sri Lanka não tomou todas as medidas razoáveis para evitar a destruição de uma fazenda de camarão de propriedade de uma empresa de Hong Kong.
Sobre os fatos, a fazenda foi aniquilada pelas forças militares do Sri Lanka. O investidor estrangeiro iniciou a arbitragem sob o Reino Unido-Sri Lanka BIT (Hong Kong sendo na época um protetorado britânico). Apesar do argumento do Sri Lanka de que a fazenda estava sendo usada como “instalação terrorista” pelas chamadas forças rebeldes, o Tribunal do ICSID ordenou ao Estado anfitrião que compensasse o reclamante pela perda de seu investimento. Em particular, o tribunal observou que o Sri Lanka “violou sua obrigação de devida diligência, que exige a adoção de todas as medidas possíveis que possam ser razoavelmente esperadas para evitar a eventual ocorrência de assassinatos e destruição de propriedades".
A este respeito, seria o AAPL v. Sri Lanka decisão seria diferente se o dano não tivesse sido causado por forças do Sri Lanka, mas por forças de outro Estado?
Embora não exista uma resposta clara, um caso recente trouxe esta questão à tona. Na Ucrânia, uma empresa do Catar operava o porto marítimo de Olvia, na cidade de Mykolaiv. O investimento catariano foi, em várias ocasiões, atingido por mísseis russos causando danos às suas instalações.
Fornecer material para reflexão aos palestrantes e ao público, o palestrante perguntou o que o investidor catariano poderia fazer em tal caso. Pode alegar que a Ucrânia não garantiu segurança a esse investimento? Ou pode reclamar contra a Rússia por causar danos ao seu investimento?
Aqui novamente, não há uma resposta direta para esta questão.
Tipo de Proteções e Investimentos Protegidos no Contexto do Conflito Armado
Um painel discutiu as soluções disponíveis para os investidores em caso de conflitos armados. Subseqüentemente, as discussões focaram nos tipos de ativos (físico ou digital) que podem ser visados e o aspecto territorial onde a soberania do território de um Estado é contestada.
O painel concentrou-se primeiro nas cláusulas de guerra estendidas relacionadas a conflitos armados. Essas cláusulas normalmente incluem compensação por perdas sofridas por investidores em situações de guerra.
Artigo 12 do Tratado da Carta da Energia é um exemplo de uma cláusula de guerra estendida. lê:
Sob cláusulas de guerra estendidas, a compensação é devida apenas se a perturbação foi causada pelo governo do Estado anfitrião em oposição a rebeldes ou forças militares estrangeiras.
Outro padrão frequentemente citado é a proteção e segurança completas (FPS), que está presente em praticamente todos os tratados bilaterais de investimento. Embora o FPS não se aplique explicitamente a situações de conflito armado, prevê que os Estados devem agir com diligência e defender o investimento estrangeiro contra a violência de terceiros em seu território.
Em Ampal-American v. Egito, por exemplo, o tribunal concluiu que as autoridades egípcias falharam em proteger o investimento do reclamante contra ataques terroristas e violaram o padrão FPS.
O painel também analisou os tipos de ativos ameaçados em situações de guerra: os ativos digitais se enquadram na definição de investimento protegido? A resposta depende do texto do contrato de investimento.
Os palestrantes observaram que apenas poucos investimentos bilaterais se referem especificamente a ativos digitais. Embora não estejam expressamente protegidos, alguns tratados de investimento incluem “ativos intangíveis", que provavelmente abrangem ativos digitais.
Por exemplo, a TLC Israel-Coreia inclui a seguinte definição de “investimento":
[Eu]investimento significa todo ativo que um investidor possui ou controla, diretamente ou indiretamente, desde que o investimento tenha sido feito de acordo com as leis e regulamentos da Parte em cujo território o investimento é feito, que tenha as características de um investimento, incluindo características como o comprometimento de capital ou outros recursos, a expectativa de ganho ou lucro, ou a assunção de risco. As formas que um investimento pode assumir incluem:
[…]
outro tangível ou intangível, bens móveis ou imóveis, e direitos de propriedade relacionados, como arrendamentos, hipotecas, ônus, e promessas.
Devido à natureza extraterritorial dos ativos digitais, o maior obstáculo é determinar o território em que ocorreu o dano. Embora nenhum caso de tratado de investimento tenha explorado especificamente o requisito de territorialidade, espera-se que os tribunais lidem com esta questão em breve.
Defesas de Arbitragem de Investimento em Situações de Guerra
O segundo painel discutiu as defesas disponíveis para os Estados envolvidos em conflitos armados. Mais especificamente, o painel concentrou-se no escopo do interesse de segurança excepcional ou essencial (ESI) cláusulas e defesas do estado de necessidade.
As cláusulas ESI são projetadas para limitar a aplicabilidade de um tratado onde o Estado anfitrião adota medidas específicas para proteger o interesse nacional. Nenhuma compensação será devida se um Estado for bem-sucedido em uma defesa ESI.
Uma formulação de ESI é dada no Artigo 18 do 2012 Modelo EUA BIT :
além do que, além do mais, Estados freqüentemente dependem do estado de necessidade (ou necessidade militar em caso de guerra) defesas previstas no artigo 25 do Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos da Comissão de Direito Internacional:
Contudo, tribunais chegaram a conclusões diferentes sobre o alcance da necessidade em casos análogos. Além disso, dependência de "necessidade”está sujeito a certas limitações descritas no artigo 25 do Projeto de Artigos sobre Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Ilícitos.
Questões Processuais na Arbitragem de Investimentos no Contexto de Conflitos Armados
O último painel deu uma visão geral das questões processuais que podem surgir em situações de conflito armado.
O painel destacou a disponibilidade de medidas provisórias como uma ferramenta valiosa para preservar as evidências e proteger o o status quo de disputas em situações de guerra, embora sua aplicabilidade possa ser limitada.
O painel também discutiu brevemente o dilema da representação em situações de guerra. O painel concordou que os tribunais tendem a olhar para o de fato controle de Estados e territórios para determinar quem detém o direito de representar um país em situações de conflitos armados.
Além disso, o painel discutiu questões relativas à execução e compensação a investidores estrangeiros. Em particular, o painel destacou que pode ser difícil estabelecer a causa dos danos em caso de guerra, onde as provas podem ser destruídas, os tribunais podem, em alguns casos, transferir o ônus da prova para o Estado demandado.
Finalmente, o painel enfatizou que os credores de prêmios devem considerar as dificuldades decorrentes de sanções internacionais. Na fase de execução, muitos tribunais nacionais resistirão à aplicação com base em sanções internacionais impostas a alguns Estados, como visto nas tentativas da ConocoPhillips de impor sua sentença arbitral contra a Venezuela em terceiros países.