Cláusulas compromissórias assimétricas são aquelas que conferem mais direitos a uma parte do que a outra. Por exemplo, enquanto uma convenção de arbitragem simétrica típica estabeleceria que todas as partes deveriam submeter uma disputa à arbitragem, uma cláusula assimétrica daria a uma parte a opção de escolher entre arbitragem e litígio, vinculando as outras à sua decisão.
De acordo com Nascido, "[t]ele peso de autoridade […] defende cláusulas compromissórias assimétricas."[1] Contudo, como é frequentemente o caso na arbitragem internacional, a aplicabilidade de tais cláusulas depende da sua redação específica e da sua a decisão lei. Esta nota considera como diversas jurisdições abordaram a aplicabilidade de cláusulas compromissórias assimétricas.
Inglaterra e País de Gales
Na Inglaterra e País de Gales, os tribunais normalmente defendem a validade de cláusulas de arbitragem assimétricas. Em NB Três Envio, o Tribunal Comercial concluiu que um afretamento que previa que “[t]Os tribunais da Inglaterra terão jurisdição para resolver quaisquer disputas que possam surgir de ou em conexão com este Contrato de Afretamento, mas o Proprietário terá a opção de levar qualquer disputa nos termos deste instrumento para arbitragem”era executável.[2] O Tribunal concluiu que foi uma decisão deliberada tomada por ambas as partes celebrar um acordo que era “projetado para dar direitos “melhores” aos Proprietários do que aos Afretadores."[3]
De fato, acordos de arbitragem assimétricos são geralmente considerados como uma expressão de liberdade contratual e, Portanto, comumente aplicado. mesmo assim, eles ainda estão sujeitos aos princípios gerais do direito contratual e podem ser inaplicáveis em casos de coação e abusividade.[4]
França
Em 2012, o Tribunal de Cassação decidiu no infame Rothschild caso que uma cláusula de arbitragem assimétrica que dava a uma parte a capacidade de escolher qualquer jurisdição para arbitrar era inexequível.[5] O Tribunal concluiu que se tratava de um potestativo cláusula e, portanto, não poderia ser aplicada. A doutrina francesa da potestatividade refere-se a situações em que a execução de um contrato por uma parte depende de uma condição precedente que está inteiramente sob o controle de outra.[6]
Contudo, o mesmo Tribunal esclareceu a sua posição no Maçã caso em 2015.[7] Em contraste com o Rothschild caso, A Apple Sales International apenas tinha o direito de escolher entre as jurisdições nas quais qualquer uma das partes estava sediada ou nas quais a Apple estava incorrendo em perdas decorrentes de quebra de contrato. A cláusula, portanto, fornecia um conjunto objetivamente limitado e determinável de jurisdições para a Apple escolher e não era afetada pela doutrina de potestatividade. O Tribunal sublinhou também que estes critérios objectivos tornavam a cláusula suficientemente previsível para ser aplicada.
Isto, Portanto, parece que as cláusulas de arbitragem assimétricas precisam ser suficientemente previsíveis com referência a critérios objetivos a serem aplicados pelos tribunais franceses. É improvável que uma cláusula que conceda a uma das partes poder discricionário irrestrito seja executável.
China
De acordo com o artigo 7 do Interpretação do Supremo Tribunal Popular de 2005, "[C]aqui, as partes envolvidas concordam que podem solicitar arbitragem à instituição de arbitragem ou mover uma ação judicial junto ao tribunal popular para solução de disputas, o acordo de arbitragem será ineficaz".[8] Assim sendo, cláusulas de arbitragem assimétricas que permitem a uma parte escolher entre arbitragem ou litígio não seriam normalmente executáveis na China. De acordo com Zhao e outros., a razão por trás disso é que no momento da disputa, se uma parte quisesse arbitrar, mas a outra quisesse litigar, não haveria acordo de arbitragem contemporâneo.[9]
Contudo, um tribunal chinês reconheceu expressamente a validade de uma cláusula compromissória assimétrica pela primeira vez em Fibra Óptica vs.. CDB.[10] Isso foi porque, em vez de simplesmente permitir que o CDB opte por arbitrar ou litigar sem o acordo da Fiber Optic, a cláusula compromissória assimétrica foi essencialmente estruturada como uma convenção de arbitragem da qual o CDB poderia desistir se desejasse, mas com o qual a Fibra Óptica ainda concordou.[11] Quando o CDB optou por arbitrar, A Fiber Optic concordou, portanto, com o mesmo. Se o CDB optasse por litigar, Acordo da Fibra Óptica estava condicionado ao acordo do CDB, o que significava que quando o CDB optou por litigar não havia acordo de arbitragem válido.
Fibra Óptica vs.. CDB destaca a importância de uma elaboração cuidadosa de cláusulas de arbitragem assimétricas na China, como regra geral do artigo 7 do 2005 A interpretação permanece em vigor. Ao enquadrar uma cláusula compromissória assimétrica como um acordo condicional para arbitrar, pode ser possível contornar o artigo 7 inteiramente, embora ainda não se saiba se outros tribunais seguirão a decisão em Fibra Óptica vs.. CDB.
Índia
Na Índia, o estado das convenções de arbitragem assimétricas não é claro. De acordo com Respondek, "O ponto crítico da legislação indiana é que deve haver reciprocidade em um acordo de arbitragem."[12] Em Emmsons Internacional, o Tribunal Superior de Delhi considerou inválida uma cláusula que dava a apenas uma das partes o direito de submeter uma disputa à arbitragem.[13] O Tribunal esclareceu em Lucent vs.. Banco ICICI aquele "nomeação unilateral de árbitros e referência unilateral [de uma disputa para arbitragem] ambos são ilegais."[14]
Contudo, o Supremo Tribunal de Calcutá em Nova Garantia da Índia concluiu que um acordo que permitia que apenas uma parte submetesse uma disputa à arbitragem era válido.[15] Pendente de esclarecimento pelo Supremo Tribunal Indiano, a posição da lei indiana é, portanto, incerta à luz de precedentes contraditórios.
Conclusão
A aplicabilidade das cláusulas de arbitragem assimétricas varia amplamente entre as jurisdições. Embora os tribunais da Inglaterra e do País de Gales tendam a apoiá-los, Os tribunais franceses e chineses parecem impor condições estritas à sua aplicabilidade, exigindo uma elaboração precisa. Na Índia, jurisprudência conflitante torna a aplicabilidade de tais cláusulas totalmente imprevisível. Para garantir que uma convenção de arbitragem seja executória, é prudente evitar o uso desnecessário de cláusulas compromissórias assimétricas.
[1] G. Nascermos, Formação e Validade de Acordos Internacionais de Arbitragem, em Arbitragem Internacional: Direito e Prática (3terceira edição., 2021), p. 92.
[2] NB Three Shipping Ltd contra Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comunicação), [7].
[3] NB Three Shipping Ltd contra Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comunicação), [11].
[4] G. Nascermos, Formação e Validade de Acordos Internacionais de Arbitragem, em Arbitragem Internacional: Direito e Prática (3terceira edição., 2021), p. 92.
[5] Cass. civil. 1era, 26 Setembro 2012, n ° 11-26.022.
[6] Artigo 1170 CC.
[7] Cass. civil. 1era, 26 Setembro 2012, n ° 14-16.898.
[8] Interpretação Não. 7 [2005] do Supremo Tribunal Popular, Artigo 7.
[9] F. Zhao e outros., Acordos de Arbitragem Assimétrica sob a Lei da RPC, 26 abril 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/ametrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (Último acesso 29 Outubro 2024).
[10] Fibra Óptica v. CDB, (2022) Jing 74 Min Te No.4, Tribunal Financeiro de Pequim.
[11] F. Zhao e outros., Acordos de Arbitragem Assimétrica sob a Lei da RPC, 26 abril 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/ametrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (Último acesso 29 Outubro 2024).
[12] UMA. Respondek e F. Löwenthal, As águas turbulentas das cláusulas de arbitragem assimétricas, Diário da Sociedade Jurídica, janeiro 2020.
[13] Emmsons International Ltd. vs. Distribuidores de Metal (Reino Unido) E Anr. (2005) 1 CTLJ 39 (DO).
[14] Lucent Technologies Inc vs.. ICICI Bank Limited & Ors (2009) CS(SO) Não. 386/2005, para. 262.
[15] Nova Índia Assurance Co. Ltd. vs. Banco Central da Índia e Ors. (1984) 1985 Cal 76.