Na arbitragem internacional, os árbitros desfrutam de uma ampla margem de discrição ao avaliar os danos e a atribuição de juros. Não há uma abordagem uniforme para determinar a taxa de juros concedida em sentenças arbitrais. Frequentemente, Os tribunais arbitrais concedem juros que refletem a posição que o requerente estaria, se o ato ou omissão do respondente nunca tivesse ocorrido ou se os valores devidos tivessem sido pagos em tempo hábil. Outras vezes, os árbitros têm uma abordagem muito diferente.
Juros pré-premiação e juros pós-premiação em arbitragem internacional
Os juros pré-adjudicação são frequentemente concedidos em sentenças arbitrais. O objetivo dos juros pré-adjudicação é compensar a parte que, durante todo o período de não pagamento, foi privado do uso e disposição do capital que deveria receber. adequadamente, os árbitros costumam avaliar os juros a partir da data do pagamento e os juros são aplicados a esse valor, até que o pagamento integral seja feito.
Os juros pré-adjudicação podem representar uma parte importante dos danos totais. Por exemplo, em Tenaris S.A.. e Talta v. Venezuela Caso ICSID No. ARB / 11/26, enquanto os danos principais totalizaram US $ 87.3 milhão, os juros pré-prêmio totalizaram US $ 85.5 milhão. O tribunal arbitral decidiu que os juros devem ser atribuídos a uma taxa composta e calculada sobre a perda que o requerente sofreu em abril 2008 até a premiação final feita em janeiro 2016. A compensação total, portanto, totalizou US $ 172,801,213.70.[1] Em Marvin Feldman v. México Caso ICSID No. ARB(DE)/99/1, o tribunal premiado 7.5 milhões de pesos mexicanos como juros pré-prêmio, enquanto os danos principais totalizaram 9.5 milhões de pesos. O tribunal aumentou o valor total da sentença em juros simples calculados a partir da data em que os descontos fiscais deveriam ter sido pagos até a data da decisão. O valor final a ser pago pelo entrevistado totalizou 16,961,056 Pesos mexicanos.[2]
mesmo assim, Os juros pré-adjudicação podem ser excluídos nos seguintes casos:
- em lucros futuros perdidos, se não forem descontados em uma data anterior ao prêmio;
- se a premiação já leva em consideração a taxa de inflação. A maioria das taxas relacionadas ao mercado, como LIBOR (que deixará de existir em 31 dezembro 2021) e EURIBOR, inclui taxas de inflação; ou
- se a data de compensação para fins de avaliação for a data da própria premiação. Em ADC Afiliada Limitada v. Hungria Caso ICSID No. ARB / 03/16, por exemplo, o tribunal arbitral sustentou que "uma vez que o cálculo é baseado no valor dos investimentos desapropriados na data da outorga, nenhum interesse pré-prêmio foi acumulado".[3]
Juros pós-premiação, por sua vez, visa compensar a evasão de um réu em efetuar o pagamento de uma sentença arbitral em tempo hábil. O ponto de partida dos juros pós-adjudicação pode ser a data em que a decisão foi proferida, ou uma data posterior. Por exemplo, o tribunal arbitral pode autorizar um réu a pagar dentro de alguns meses após a decisão, sem incorrer em juros. Em caso de atrasos, os juros pós-prêmio começam a correr a partir dessa data no futuro.
Na prática, pré- e juros pós-prêmio são frequentemente aplicados à mesma taxa. alternativamente, os juros pós-adjudicação podem ser maiores como um meio de incentivar o réu a pagar indenização concedida, desencorajando a necessidade de procedimentos de execução. Por exemplo, se um entrevistado precisa pagar a dívida com um prêmio de inadimplência significativo, taxa de juros pós-concessão que é menor do que o custo do empréstimo, como um “livre de risco” taxa sem spread, provavelmente não incentivará um respondente a pagar um prêmio em tempo hábil .
Juros Simples e Compostos
Os tribunais arbitrais aplicam cada vez mais o padrão de compensação total na forma de juros compostos. Isso ocorre porque o valor do dinheiro no tempo nas economias de mercado livre é medido em juros compostos (exceto para certos sistemas com Sharia-leis baseadas). Juros simples muitas vezes não são considerados para produzir reparação total pela perda do reclamante.
Sob muitas leis nacionais, Os tribunais de arbitragem têm poderes para conceder juros compostos. Um exemplo é Seção 49(3) da Lei de Arbitragem Inglesa que autoriza expressamente os tribunais arbitrais a “Conceder juros simples ou compostos".
Algumas regras arbitrais também autorizam os árbitros a conceder juros simples ou compostos (Vejo, p. ex., Artigo 31(4) do Centro Internacional para Resolução de Disputas (ICDR) Regras). Por contraste, as disposições do Código Civil Alemão sobre juros proíbem juros moratórios compostos (Vejo Seção 289 do Código Civil Alemão).
Na arbitragem de investimentos, dados sugerem que os juros compostos têm sido preferidos pelos tribunais arbitrais em decisões que datam de aproximadamente 2010 avante. Uma exceção é um caso determinado em 2012 (SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Paraguai, Caso ICSID No. ARB / 29/29), em que o próprio reclamante “solicitou juros simples com base nos EUA. Média da taxa LIBOR de 30 dias em dólares […] mais dois pontos percentuais."[4]
Taxas de juros aplicadas em sentenças arbitrais
Se as partes concordarem expressamente com uma taxa fixa de juros ou com um método de cálculo de juros, os árbitros normalmente aplicarão juros de acordo com o acordo das partes. O ponto de partida para os árbitros geralmente são as partes’ acordo, já que as leis da maioria dos países prevêem o pagamento de juros de acordo com as partes’ acordo. As festas’ acordo sobre juros pode ser formado com base nas partes’ contrato inicial, sob as regras arbitrais escolhidas pelas partes ou através das partes’ submissões em uma arbitragem.
Na ausência de tal acordo, Os tribunais têm ampla discricionariedade e podem conceder juros com base em sua visão subjetiva do que é necessário para obter a compensação total, com base na lei aplicável à disputa, ou mesmo, às vezes, com base na lei da sede da arbitragem. Um número significativo de árbitros decidiu que podem determinar um “comercialmente razoável” taxa de juro.
Muitas leis, como a lei suíça, permitir uma reclamação por perda real em excesso da taxa legal permitida. Sob a lei alemã, um requerente também pode tentar provar suas perdas reais com base em sua privação do uso de capital. Por outro lado, algumas leis, como a lei egípcia, permitir uma reclamação por danos reais acima dos juros legais apenas se o devedor tiver agido de má-fé.
Muitas sentenças arbitrais prevêem taxas de juros expressas em referências flutuantes de empréstimos comerciais, isto é., uma taxa comercial comumente usada. Os benchmarks comuns são LIBOR, EURIBOR, EONIA e US Prime. Esses benchmarks irão variar ao longo do período relevante e podem ser adicionados por um spread (por exemplo, uma taxa LIBOR pode ser adicionada por 50 pontos base, isto é., LIBOR + 0.5%).
Os benchmarks comerciais têm diferentes datas de vencimento. Por exemplo, uma taxa LIBOR de seis meses reflete a taxa de juros que um banco incorre em um empréstimo de seis meses. Nesse caso, a suposição é que o banco credor está autorizado, depois de seis meses, para emprestar aquele dinheiro, com juros acumulados, para outro mutuário. Quando a taxa de vencimento é anualizada, o banco de crédito só estaria livre para usar o dinheiro após doze meses. Ao aplicar juros compostos, quanto mais curto o período, quanto mais rápido o interesse concedido crescerá. É por isso que os juros compostos anuais refletem mais “conservador" aproximação, que é frequentemente referenciado em decisões arbitrais. Por exemplo, em Incredulidade v. Costa Rica Caso ICSID No. ARB / 08/1, o tribunal aplicou a Taxa do Tesouro de 5 anos dos Estados Unidos. Tribunal considerou que taxa de juros deve ser conservadora, que conserva o valor da avaliação determinada pelo tribunal e assume um investimento de médio prazo envolvendo baixo risco.[5]
Uma abordagem conservadora pode ser expressa em “livre de risco" cotações, que representam o custo de um empréstimo para alguns governos (isto é., os rendimentos de títulos emitidos por alguns governos são usados para medir o “livre de risco”Taxa de juros em um determinado país). Essas taxas estão disponíveis publicamente e são, em teoria, estabelecido de acordo com as condições de mercado de cada país (por exemplo, a Taxa efetiva do fundo federal nos Estados Unidos). Essas taxas também têm vencimentos e, consequentemente, rendimentos diferentes, então os árbitros precisam especificar a qual maturidade eles estão se referindo. Por exemplo, nos Estados Unidos, títulos do governo cujo vencimento é inferior a um ano são denominados títulos do tesouro (“T-bill”), Considerando que os títulos do governo com vencimento de mais de um ano são conhecidos como títulos do tesouro ou notas.
Em alguns casos, tribunais podem aplicar taxas fixas, em vez de taxas de mercado flutuantes, com base no que eles consideram razoável e justo para compensar o reclamante. No contexto da arbitragem de investimentos, taxas fixas têm sido usadas com base nos riscos relacionados ao investimento em um determinado Estado. Por exemplo, em Alpha Project Holding na Ucrânia Caso ICSID No. ARB / 07/16, o interesse foi concedido em 9.1%, compostos anualmente durante cinco anos. De acordo com o tribunal arbitral, "esta taxa reflete melhor o custo de oportunidade associado às perdas do reclamante, ajustado para os riscos de investimento na Ucrânia".[6] portanto, a taxa fixa pode ser deliberadamente mais alta, de modo a refletir a incerteza que um requerente teria de suportar com um investimento de risco.
Finalmente, diferentes moedas naturalmente têm diferentes taxas de juros. Idealmente, a taxa usada estará de acordo com a moeda da sentença arbitral. Um tribunal arbitral observou que é “fundamentalmente errado em princípio, para aplicar qualquer taxa de juros derivada de uma moeda para uma moeda bastante diferente".[7]
[1] Tenaris S.A.. and Talta – Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. v. República Bolivariana da Venezuela Caso ICSID No. ARB / 11/26, Prêmio datado 29 janeiro 2016, para. 594.
[2] Marvin Roy Feldman v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/99/1, Prêmio datado 16 dezembro 2002, para. 205.
[3] ADC Affiliate Limited e ADC & ADMC Management Limited v. República da Hungria, Caso ICSID No. ARB / 03/16, Sentença do Tribunal datada 2 Outubro 2006, para. 520.
[4] SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. República do Paraguai, Caso ICSID No. ARB / 29/29, Prêmio datado 6 fevereiro 2012, para. 186.
[5] Marion Unbelief v. República da Costa Rica, Caso ICSID No. ARB / 08/1, Prêmio datado 16 Maio 2012, mais. 319, 324.
[6] Alpha Projektholding GmbH v.. Ucrânia, Caso ICSID No. ARB / 07/16, Prêmio datado 8 novembro 2008, para. 514.
[7] Gemplus SA & Ors x Estados Unidos Mexicanos & Talsud SA v Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/04/3, Prêmio datado 16 Junho 2010, para. 16-32.