Arbitragem de investimentos, como qualquer arbitragem, é uma criatura de contrato. Uma parte que submete um caso ao Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (o Centro") portanto, deve garantir que seus adversários tenham consentido em arbitrar. Este artigo responde à ‘o que, como, e quando'De consentimento na arbitragem de investimentos.
O que é "consentimento"?
Artigo 25(1) da Convenção ICSID estabelece “consentimento”Para enviar disputas ao Centro:
A jurisdição do Centro se estenderá a qualquer disputa legal decorrente diretamente de um investimento […] que as partes na controvérsia concordam por escrito em enviar ao Centro.[1]
Como o formulário de consentimento é aberto sob a Convenção, surgiram três métodos para o perfeito consentimento: via contrato, via legislação interna ou via tratado.
Consentimento por Contrato
Para contratos, o texto deve incorporar um nível mínimo claro de consentimento, que cubra o escopo da disputa sob o ICSID.[2] Nem todos os acordos de arbitragem precisam estar em um documento, Contudo. De fato, muitos tribunais mantiveram o consentimento confiando em uma rede de acordos relacionados, alguns dos quais não continham cláusulas de arbitragem.[3] portanto, o foco não está na aparência de um documento, mas na forma como ele é lido no contexto do relacionamento geral das partes.
Consentimento através da legislação nacional
Outra maneira pela qual os Estados anfitriões costumam arbitrar é através de sua legislação nacional, incluindo códigos de investimento e legislação semelhante. Como a redação de um contrato, as partes devem concordar inequivocamente em arbitrar; linguagem de convite como "também pode concordarÉ inadequado.[4]
Consentimento por Tratado
O terceiro método de consentimento está sob um tratado internacional, frequentemente na forma de um tratado bilateral de investimento ("MORDEU"). Essa abordagem oferece aos investidores o direito de arbitrar muitas controvérsias decorrentes de uma ampla gama de autoridades públicas, mesmo que nenhum acordo específico tenha sido concluído..[5] Como o gráfico abaixo mostra, este é o método mais popular de aperfeiçoar o consentimento:
Âmbito do consentimento
O escopo do consentimento também é essencial. Um Estado é livre para limitar seu consentimento a questões específicas, como o valor da compensação por uma expropriação[7] ou disputas apenas sobre recursos naturais.[8]
Os investidores também devem consentir na arbitragem. Ao contrário dos acordos contratuais tradicionais, onde o consentimento é implícito no acordo das partes, o investidor pode aperfeiçoar o consentimento, apresentando uma reclamação (p. ex., arquivando uma Solicitação de Arbitragem) ou fornecer aviso via ‘desencadear'Antes da apresentação.
Importante, a data do depósito afeta certos fatores de tempo, incluindo a nacionalidade do investidor, a irrevogabilidade do consentimento de qualquer das partes,[9] e a exclusão de outros recursos legais disponíveis.[10]
Condições de Consentimento
Antes de iniciar a arbitragem, os investidores devem estar cientes das várias pré-condições que podem limitar o consentimento.
A primeira condição está esperando (ou ‘esfriando‘) períodos. Geralmente, exigem que as partes se envolvam em negociações de acordo durante um certo período, frequentemente por seis meses. Os casos foram divididos, Contudo, na caracterização deste requisito pré-disputa como uma jurisdição[11] questão ou apenas uma questão processual.[12]
Um investidor pode contornar esse problema incluindo em sua carta de motivação sua boa-vontade de buscar uma resolução com agentes do Estado e reenviar a carta posteriormente (indicando seus esforços de boa fé para chegar a um acordo) caso não receba uma resposta.
Muitos BITs também contêm "bifurcação na estradaCláusulas. Em resumo, se uma parte escolher arbitragem sobre litígios locais, então, um tribunal impedirá o segundo de acordo com justa causa princípios. Notavelmente, processos administrativos podem não corresponder a litígios locais, dependendo do idioma do tratado.
Além disso, ao contrário do direito internacional público geral, uma parte normalmente não precisa esgotar os recursos locais, a menos que especificado.[13]
Se um BIT exigir um litígio doméstico, casos anteriores levantaram uma questão interessante: os investidores podem evitar pré-condições através da nação mais favorecida ("MFN") cláusulas para estabelecer consentimento?
Tribunais e profissionais estão fortemente divididos sobre o assunto.[14] A linguagem específica do tratado é crítica. Alguns casos sustentaram que o consentimento não pode surgir através de outro tratado, a menos que a linguagem da MFN clara e indubitavelmente pretenda incorporá-la.[15]
Retirada da Convenção ICSID e Questões de Consentimento
Na última década, Bolívia, Equador, e Venezuela denunciaram a Convenção ICSID.[16] Por causa de um período intermediário de seis meses entre a notificação por escrito e a denúncia entrando em vigor, os reclamantes puderam registrar um pós-aviso sob o BIT aplicável.
Contudo, existem duas teorias concorrentes de consentimento nesses casos. No primeiro caso, consentimento é bilateral, exigindo (1) uma oferta de consentimento e (2) aceitação por meio de uma Solicitação de Arbitragem ou carta de gatilho. A segunda teoria exige apenas o consentimento de um Estado no BIT, que não pode ser revogado e não é afetado pela denúncia.
- Thomas Davis, Aceris Law
[1] Convenção ICSID, Arte. 25(1).
[2] Por exemplo,, Cláusula do Modelo ICSID.
[3] Isso é comum em contratos de concessão e licenciamento, bem como em garantias e investimentos financeiros.
[4] Vejo, p. ex., ConocoPhillips x. Venezuela.
[5] Veja geralmente J. Paulsson, "Arbitragem Sem Privação," 10 Revista de Direito do Investimento Estrangeiro 2, Outono 1995.
[6] Edição de Estatísticas de Caseload do ICSID 2017-1.
[7] Franz Sedelmayer v. Rússia.
[8] Por exemplo,, Equador (4 dezembro 2007).
[9] Convenção ICSID, Arte. 25(1).
[10] Convenção ICSID, Artes. 26 e 27(1).
[11] Por exemplo,, Recursos Burlington v. Equador; Goetz v. Burundi.
[12] Por exemplo,, Lauder v. República Checa; Biwater Gauff vs.. Tanzânia.
[13] Convenção ICSID, Arte. 26.
[14] Comparar Maffezini v. Espanha e Wintershall v. Argentina.
[15] Chama. Bulgária; Salini v. Jordânia; Telenor v. Hungria.
[16] Convenção ICSID, Artes. 71 e 72.