A recuperação de danos na arbitragem de investimentos é uma questão complexa e de várias camadas. Você não precisa ser um especialista, Contudo, entender os conceitos mais importantes.
Os requerentes que realizam negócios com um Estado podem recuperar perdas sob uma variedade de recursos disponíveis.
Introdução e Princípios Básicos
A raiz de todos os pedidos de indenização de acordo com o direito internacional público é a Chorzow caso. Iniciar, o Tribunal Permanente de Justiça Internacional (o antecessor da CIJ) sustentou que se uma parte cometer um ato ilícito, deve colocar a parte danificada na posição em que estaria, mas pelo ato ilícito. o Projetos de artigos sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilegais ("Rascunhos de artigos")[1] e seus comentários abraçam essa abordagem. Eles especificam no artigo 31 naquela:
1. O Estado responsável tem a obrigação de reparar totalmente os danos causados pelo ato internacionalmente ilegal.
2. Lesão inclui qualquer dano, seja material ou moral, causada pelo ato internacionalmente ilegal de um Estado. ”
Danos não monetários na arbitragem de investimentos
Tradicionalmente, a restituição foi o principal remédio padrão para recuperação sob o direito internacional público. Artigo 35 do Rascunhos de artigos estabelece que um Estado é obrigado a fazer restituição, isto é., colocar a outra parte na posição em que teria sido anterior ao ato ilícito. Contudo, Por uma variedade de razões, os requerentes normalmente não pedem restituição nas arbitragens de investimento.
Os outros dois tipos de valores não monetários (mas também raramente emitido) danos na arbitragem de investimentos são desempenho específico e danos morais. Desempenho específico pode ser combinado com compensação, mas enfrenta problemas de aplicação.[2] Danos morais, por outro lado, função para compensar a real, lesão intangível em vez de punir uma parte indevida.[3]
Danos monetários na arbitragem de investimentos - Remuneração
O direito internacional geral exige compensação pelas perdas de uma parte prejudicada,[4] e a maioria dos tratados bilaterais de investimento fornece um nível de compensação (frequentemente "valor justo de mercado") em caso de desapropriação.[5] A maioria dos tribunais não faz distinção entre diferenças de expressão (p. ex., "adequado" versus "cheio"Ou"somenteCompensação). Alguns casos, Contudo, fizeram isso.[6]
Para que danos monetários na arbitragem de investimentos sejam concedidos, deve haver prova de um nexo de causalidade[7] entre a perda sofrida e a violação do tratado em questão.[8] Geralmente, os requerentes devem arcar com o ônus da prova, comprovando a causa e suas perdas.[9]
Avaliação de um investimento perdido
Existem duas técnicas gerais para determinar o valor justo de mercado de um investimento perdido: uma avaliação baseada no mercado e uma baseada na renda.
Técnicas baseadas no mercado
O primeiro método de avaliação são as técnicas baseadas no mercado, como revisar mercados de ações e preços. Contudo, pode haver casos de distorção do preço das ações, mercados ilíquidos e descontos minoritários que impactarão esse valor. Se realmente existem tais armadilhas, então um substituto poderoso é transações comparáveis (especialmente em fusões). O benefício dessa abordagem é que existem relativamente poucas suposições a serem feitas por um especialista, qual afirmação do especialista quântico menos vulnerável a ataques. Quais unidades são mais comparáveis, claro, dependem dos fatos únicos de cada caso.
Técnicas baseadas em renda
A segunda técnica principal é a avaliação baseada em renda, mais conhecido como o fluxo de caixa descontado ("DCF") método. Ele projeta as receitas e os custos esperados de cada ano durante o período relevante e depois desconta essas projeções[10] contra risco e o valor temporal do dinheiro. Os tribunais usam a metodologia DCF com mais freqüência em M&UMA, securitizações e decisões de projeto.
Diferentemente das avaliações baseadas no mercado, o método DCF envolve uma série de suposições e nem sempre está alinhado com as visões contemporâneas. Sua complexidade está na própria taxa de desconto. Este cálculo deve refletir uma série de fatores, incluindo prêmios de risco país (e sua redução com base em seguros como cobertura BIT), várias jurisdições, e riscos do projeto. Mesmo depois de calcular um valor presente líquido, os especialistas devem abordar o que um comprador disposto pagaria pelas ações. Esses chamados “descontos ao valor do patrimônio” incluem controle, comercialização, e descontos de tamanho.
Ironicamente, Os valores de DCF quase nunca correspondem aos valores de mercado. Portanto, especialistas continuarão a debater avidamente entre “valor de mercado"E"valor de propriedadeAbordagens. mesmo assim, existe consenso sobre o que faz não geralmente constituem valor justo de mercado, que inclui valor contábil, custos irrecuperáveis, e valor de substituição.
Interesse em arbitragens de investimento
Apesar Chorzow e a Rascunhos de artigos deixar claro que o interesse faz parte de "compensação total,"Há desacordo sobre a taxa de juros, a data em que começa a correr e se combina. As partes incorporaram anteriormente uma variedade de taxas de juros, incluindo taxas sem risco, taxas fixas ou flutuantes, a taxa devedora e as taxas legais.
[1] Ver artigo 31(1).
[2] Por exemplo., Goetz v. Burundi (1999): Tribunal ofereceu duas opções ao Burundi: (1) pagar uma compensação justa e adequada pela rescisão da licença ou (2) restabelecer licença.
[3] Ver artigos preliminares, Arte. 31 e comentário. Apenas um caso, Projetos da linha do deserto v. Iémen, aplicou danos morais na arbitragem de tratados de investimento.
[4] Veja geralmente o caso Chorzów; Rascunhos de artigos, Arte. 36; CMS v. Argentina (2005).
[5] Por exemplo., Modelo EUA BIT (2012), Arte. 6.
[6] Vejo Amoco v. Eu corri (valor diminuído no momento da expropriação); ADC v. Hungria (recuperação inesperada por falta de pagamento de compensação no momento da expropriação); Total v. Argentina (Estado no gancho para contratos a jusante).
[7] O padrão de comprovação de danos é tipicamente "certeza razoável" ou "probabilidade suficiente".
[8] Por exemplo., Biwater Gauff (Tanzânia) Ltd. v. Tanzânia (falha em provar a causa).
[9] Gemplus v. México.
[10] A fórmula DCF mais comum inclui a taxa de desconto, conhecido como custo médio ponderado de capital (WACC). O WACC responde por vários elementos, incluindo taxa livre de risco, beta, Prémio de risco de mercado, e prêmio de risco país.