Anteriormente, analisamos as principais características do 2018 Esboçou o Modelo de BIT da Holanda e concluiu que o instrumento poderia marcar uma nova era na arbitragem de investimentos na Holanda. O Projeto esteve aberto a consulta até 18 Junho 2017. O texto finalizado foi adotado e divulgado em 19 Outubro 2018.
A versão final do Modelo de BIT da Holanda segue em grande parte o texto do Projeto, mas contém algumas disposições totalmente novas. Discutiremos alguns deles nos parágrafos seguintes.
Indicações de "atividades comerciais substanciais"
Já observamos que a definição de investidor, pessoa jurídica, conforme previsto nos artigos 1(b)(ii) e (iii) do projeto, tentou restringir o acesso à arbitragem de investimentos a meras empresas de caixas de correio, exigindo que qualquer pessoa coletiva tivesse atividades comerciais substanciais no território da Parte Contratante, diferente do Estado anfitrião.
A versão final do artigo 1 não só segue essa lógica, mas vai além, fornecendo indicações sobre o significado do termo "atividades comerciais substanciais". O texto final contém um novo parágrafo c) que estabelece uma série de indicações, Incluindo:
(Eu) a sede e / ou administração da empresa estiver estabelecida nessa parte contratante;
(ii) a sede e / ou administração da empresa estiver estabelecida nessa parte contratante;
(iii) o número de empregados e suas qualificações com base nessa Parte Contratante;
(4) o volume de negócios gerado nessa parte contratante; e
(v) um escritório, instalação de produção e / ou laboratório de pesquisa estiver estabelecida nessa Parte Contratante.
Especifica também que essas indicações devem ser avaliadas caso a caso "tendo em conta o número total de trabalhadores e o volume de negócios da empresa em causa, e… a natureza e maturidade das atividades realizadas pela empresa na Parte Contratante em que está estabelecida."
Reivindicações Arbitráveis
O Projeto já limitava o escopo de reivindicações arbitráveis, fornecendo em seu Artigo 16(2) que um investidor "não poderá enviar uma reivindicação nos termos desta seção se o investimento tiver sido feito por meio de deturpação fraudulenta, ocultação, corrupção, conduta de má-fé ou similar que represente abuso de processo." Parágrafo 3 do mesmo artigo foi além ao permitir que a Parte Contratante demandada negasse os benefícios do BIT a um investidor "que mudou sua estrutura corporativa com o objetivo principal de obter a proteção deste Contrato em um momento em que uma disputa havia surgido ou era previsível."A cláusula de negação de benefícios dizia respeito principalmente a"situações em que um investidor mudou sua estrutura corporativa com o objetivo principal de enviar uma reivindicação ao seu estado original de origem. ”
A nova versão do artigo 16 estreitou os princípios anteriores. Novo parágrafo 2 é mais direto, indicando que um tribunal arbitral "declinará a jurisdição se o investimento tiver sido feito por meio de declarações fraudulentas, ocultação, corrupção, conduta de má-fé ou similar que represente abuso de processo.”Conforme cláusula de negação de benefícios do Parágrafo 3, foi também substituído por uma disposição mais direta, daqui em diante, não depende mais de uma escolha da Parte Contratante demandada. O novo parágrafo tem a seguinte redação:
O Tribunal declinará sua competência se um investidor, na aceção do Artigo 1(b) deste acordo, que mudou sua estrutura corporativa com o objetivo principal de obter a proteção deste Contrato em um momento em que uma disputa havia surgido ou era previsível. Isso inclui particularmente situações em que um investidor mudou sua estrutura corporativa com o objetivo principal de enviar uma reivindicação ao seu estado de origem original.
Disposições sobre direitos humanos
Como foi o caso no projeto, questões de direitos humanos e responsabilidade social permanecem no centro da versão final do Modelo BIT da Holanda. Contudo, a versão final se refere a eles de forma mais explícita, no sentido de que seu respeito é vinculativo para os investidores e para os Estados Contratantes.
Em relação às obrigações dos investidores, novo artigo 7(1) afirma explicitamente que "Euinvestidores e seus investimentos devem cumprir as leis e regulamentos nacionais do Estado anfitrião, incluindo leis e regulamentos sobre direitos humanos, proteção ambiental e leis trabalhistas."
Em relação às obrigações das partes contratantes ', novo artigo 5(3) estabelece que, como parte de seu dever de fornecer proteção contra violações de direitos humanos relacionadas a negócios, Estadosdeve tomar as medidas adequadas para garantir, através judicial, administrativo, meios legislativos ou outros meios adequados, que quando tais abusos ocorrerem em seu território e / ou jurisdição, os afetados terão acesso a uma solução efetiva. Esses mecanismos devem ser justos, imparcial, independente, transparente e baseado no estado de direito."
Finalmente, novo artigo 20(5) a respeito da constituição e funcionamento de um tribunal arbitral estabelece que a autoridade investida do poder de nomeação “envidará todos os esforços para garantir que os membros do Tribunal, individualmente ou juntos, possuir o conhecimento necessário em direito internacional público, que inclui leis ambientais e de direitos humanos, direito internacional dos investimentos, bem como na resolução de disputas decorrentes de acordos internacionais."
Procedimento de contestação do árbitro
Uma das mudanças mais importantes no Projeto diz respeito à disposição referente à nomeação de árbitros. Um método tradicional de nomeação de árbitros por parte foi substituído pela nomeação por uma autoridade investida do poder de nomeação (Artigo 20 do projeto). Contudo, não continha nenhuma provisão em relação aos desafios dos árbitros designados.
A versão final do Modelo BIT da Holanda corrige isso e contém um procedimento de contestação nos Artigos 20(7) e (8), que tem a seguinte redação:
- Se uma parte controvertida considerar que um membro do Tribunal tem um conflito de interesses, deve enviar ao Presidente do Tribunal Internacional de Justiça um aviso de contestação à nomeação. O aviso de contestação deve ser enviado dentro de 15 dias a contar da data em que a composição da divisão do Tribunal tiver sido comunicada à parte controvertida, ou dentro 15 dias da data em que os fatos relevantes foram divulgados, se não pudessem ser razoavelmente conhecidos no momento da composição da divisão. O aviso de contestação deve indicar os motivos da contestação.
- E se, dentro 15 dias a contar da data do aviso de contestação, o membro contestado do Tribunal decidiu não se demitir da divisão, o Presidente do Tribunal Internacional de Justiça deve, ouvidas as partes na controvérsia e depois de dar ao membro do tribunal a oportunidade de apresentar quaisquer observações, emitir uma decisão dentro 45 dias após o recebimento da notificação da contestação e notificar as partes em disputa e os outros membros da divisão. Uma vaga resultante da desqualificação ou renúncia de um Membro do Tribunal deve ser preenchida imediatamente.
Conclusão
O texto da versão finalizada do Modelo BIT da Holanda confirma nossa conclusão anterior de que este tratado representa "o início de uma nova era na arbitragem de investimentos na Holanda", Pois aborda alguns tópicos importantes da arbitragem de investimentos e fornece uma posição clara sobre eles.