A arbitragem só é possível quando o requerente e o demandado tiverem consentimentoed para isso. Na Arbitragem do Tratado de Investimento especificamente, um investidor pode "consentimento perfeito"Ao aceitar uma oferta para arbitrar em um tratado de investimento.

Este artigo explora a importância da denúncia do ICSID à luz da Fábrica de vidro de Los Andes, CA. & Owens-Illinois de Venezuela, CA. v. República Bolivariana da Venezuela (Favianca), no qual o tribunal arbitral considerou que o consentimento não pôde ser estabelecido porque o investidor apresentou sua queixa após o Estado anfitrião ter denunciado a Convenção ICSID[1].

A Convenção ICSID contém duas disposições que regulam a denúncia da Convenção ICSID, Artigo 71 e artigo 72.

Artigo 71 impede o efeito imediato de uma notificação de denúncia:

"[D]A denúncia deve ocorrer seis meses após o recebimento dessa notificação. ”

Artigo 72 restringe o efeito da denúncia:

“Aviso por um Estado Contratante nos termos dos Artigos 70 ou 71 não afetará os direitos ou obrigações decorrentes da presente convenção desse Estado ou de qualquer uma de suas subdivisões ou agências constituintes ou de qualquer nacional desse Estado decorrente de consentimento à jurisdição do Centro concedido por um deles antes de tal notificação ser recebida por o depositário. "

Interpretação do artigo 71 e 72

o Venoclima[2], Blue Bank[3], e Tenaris II [4] tribunais descobriram que os investidores poderiam aperfeiçoar o consentimento durante o período de seis meses previsto no Artigo 71.

Por exemplo, o tribunal de Venoklim argumentou que o Artigo 71 existe como medida de segurança para os investidores[5]. Também opinou que o objetivo dos dois artigos é diferente: Artigo 71 trata do efeito prospectivo da denúncia do ICSID, sendo que entra em vigor 6 meses após a notificação, enquanto o artigo 72 estipula o efeito não retroativo da denúncia[6].

Prêmio Favianca

O tribunal de Favianca, Contudo, artigos interpretados 71 e 72 quanto a assuntos completamente diferentes. Considerou que o artigo 71 refere-se às obrigações que um Estado parte retém como Estado Contratante na Convenção ICSID, enquanto o artigo 72 refere-se às obrigações que uma parte retém como parte ou potencial parte das arbitragens do ICSID.[7]

Além disso, o tribunal não concordou com o tribunal Venoklim, que declarou que "consentimento”No artigo 72 refere-se a uma oferta unilateral de arbitragem, não "consentimento aperfeiçoado."[8] Ele argumentou que o termo não podia se referir ao consentimento unilateral, caso contrário, as palavras "qualquer nacional do Estado Contratante"Seria desprovido de significado. Esse consentimento é fornecido apenas por um Estado Contratante através de um tratado de investimento ou legislação nacional[9].

Portanto, o tribunal concluiu que os direitos e obrigações processuais da Convenção são aplicáveis ​​somente quando o consentimento é aperfeiçoado antes da denúncia do ICSID[10].

A decisão da Favianca foi notória?

O investidor no caso Favianca apresentou um pedido de anulação. O processo de anulação do ICSID não é um recurso, e só permite a anulação em circunstâncias limitadas e extraordinárias[11].

Neste pedido de anulação, o investidor está solicitando ao comitê de anulação a invalidação da sentença devido a uma interpretação incorreta da lei. Uma anulação eliminaria de fato a inconsistência nas decisões sobre esta questão, como Favianca é o único outlier.

Contudo, o comitê de anulação não está em posição de adivinhar o tribunal. Como o CMS para comitê declarou, "TO Comitê não pode simplesmente substituir sua própria visão da lei ”.

além disso, a decisão da decisão de Favianca tem apoio acadêmico. Christoph Schreuer argumenta que "a data de consentimento é de importância decisiva para o funcionamento do Artigo 72. Esse artigo será aplicável somente se o consentimento tiver sido dado antes da data da denúncia ”.[12] Além disso, ele argumenta que "apenas um acordo de consentimento entre o Estado anfitrião e o investidor equivale ao consentimento para os fins da Convenção ICSID ”[13]

O que os investidores devem fazer ?

A decisão da Favianca destaca a imprevisibilidade das decisões de arbitragem de investimentos. Embora possa influenciar futuros árbitros, a decisão de anulação não resolverá a ambiguidade criada pelos artigos 71 e 72, pois não criará um precedente de ligação.

Um investidor deve, portanto, aperfeiçoar o consentimento fornecido no tratado de investimento aplicável do Estado anfitrião ou na legislação nacional o mais rápido possível, se houver o risco de a Convenção ICSID ser denunciada . Assim, em caso de denúncia do ICSID, o investidor pode iniciar a arbitragem do ICSID contra o Estado anfitrião, evitando os problemas interpretativos descritos acima.

Kim Masek, Aceris Law

[1] Convenção sobre Solução de Controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados(1966

[2] Venoklim Holding B.V. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 12/22,

[3] Banco Azul Internacional & Confiar em (Barbados) Ltd. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB 12/20

[4] Tenaris S.A.. and Talta – Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 11/26

[5] Ibid., Para. 63

[6] Ibid., Para. 64

[7] Fábrica de vidro de Los Andes, CA. e Owens-Illinois da Venezuela, CA. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 12/21, para 269.

[8] Supra n1, Para. 65

[9] Supra n7, Para. 274

[10] Ibid., Para 282

[11] Convenção ICSID, Artigo 52; leia mais sobre a história das decisões de anulação em https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=7218cb56-7a64-426f-8cc0-8475303444e6

[12] Denúncia da Convenção ICSID e Consentimento à Arbitragem, Christoph Schreuer,http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/denunciation_icsid.pdf, p355

[13] Ibid., p355-356