Na cidade Achmea,[1] Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) Foi solicitado que avaliasse a compatibilidade da cláusula de resolução de disputas contida no TBI Holanda-República Eslovaca com o direito da UE. Em março 2018, o TJUE considerou que a cláusula era incompatível com base na ameaça à estrutura constitucional e à autonomia do sistema jurídico da UE. Além disso, foi considerado incompatível com os princípios de confiança mútua e cooperação leal. Com base neste julgamento, o Tribunal de Justiça Federal da Alemanha anulou a sentença arbitral final em Achmea.
Mais tarde, em uma série de declarações publicadas no site da Comissão Europeia em janeiro 2019, tudo 28 Os Estados-Membros da União Europeia concordaram em encerrar os TBI concluídos entre eles por 6 dezembro 2019, para estar em conformidade com o acórdão Achmea do TJUE.[2]
A maioria dos Estados Membros também concordou com uma variedade de compromissos, incluindo para impedir que as arbitragens intra-UE dos Estados investidores sejam sequer submetidas à ECT. Estados-Membros comprometidos:
• que não sejam iniciadas novas arbitragens de investimento intra-UE;
• tomar medidas sob as leis nacionais para retirar quaisquer processos de arbitragem de investimentos pendentes movidos por entidades controladas pelo Estado-Membro contra outro Estado-Membro;
• impedir que as arbitragens intra-UE investidor-Estado sejam arquivadas sob a ECT.[3] Os desenvolvimentos futuros darão maior destaque à forma como esse compromisso de impedir que as arbitragens entre investidor e Estado sejam arquivadas sob a ECT será efetivamente implementado. Embora este compromisso tenha sido assinado pela maioria dos Estados da UE, Finlândia, Luxemburgo, Malta, Eslovênia, A Suécia e a Hungria recusaram-se a assinar este compromisso em relação à ECT, observando as conclusões dos mais recentes tribunais de arbitragem de investimentos de que a Achmea não se aplica, e assinou declarações separadas;[4]
• que as disposições do pôr-do-sol ou do avô que estabelecem que as proteções ao investimento continuam por um período específico após o término de um TBI não produzem efeitos; e
• solicitar aos tribunais de qualquer país que decidam procedimentos relacionados a uma sentença arbitral intra-UE que anule a sentença ou se recuse a executá-la., devido à falta de consentimento válido para a disputa ser resolvida por arbitragem.[5]
Apesar de Achmea e das declarações, Contudo, Até agora, a maioria dos tribunais arbitrais envolvidos em arbitragens dentro da UE adotou uma interpretação restrita do julgamento de Achmea ou evitou completamente a questão, conforme mostrado pelas seguintes decisões:
• Em Antaris - República Tcheca,[6] o tribunal recusou aplicar Achmea com base no fato de que a República Tcheca renunciou a qualquer objeção de jurisdição em seu contra-memorial, afirmando que “a República Tcheca não prossegue com a objeção jurisdicional articulada pela Comissão perante o Tribunal”.
• Em Masdar x Espanha,[7] o tribunal baseou sua jurisdição no artigo 26 da ECT, apesar das objeções que argumentam o caráter intra-UE da controvérsia, e negou o pedido da Espanha de reabrir a arbitragem após Achmea, indicando que o "julgamento Achmea é simplesmente silencioso sobre o assunto da ECT".
• Em Antin v Espanha,[8] o tribunal se recusou a reabrir o argumento de jurisdição da Espanha com base em Achmea e concluiu que nada na ECT sugere que um “desenvolvimento do direito europeu possa ser empregado para minar os consentimentos anteriores de submeter-se à arbitragem sob a ECT dada por cada um dos Estados-Membros da UE e a própria UE ".
• No Vattenfall v Alemanha,[9] o tribunal arbitral rejeitou Achmea, declarando que o direito da UE não faz parte do direito internacional geral e que não deve substituir o ECT. Ele declarou que o direito da UE “não é lei geral aplicável como tal à interpretação e aplicação da cláusula compromissória em outro tratado como o ECT”. Pode-se esperar que Vattenfall seja invocado por futuros tribunais arbitrais, pois aborda diretamente o impacto da Achmea na arbitragem intra-UE da ECT de maneira fundamentada.
• UP e CD Holding v Hungria[10] tribunal arbitral também rejeitou objeções baseadas em Achmea, com o tribunal declarando que “a decisão Achmea não contém nenhuma referência à Convenção ICSID ou à arbitragem do ICSID [e] não pode ser entendido ou interpretado como criando ou apoiando um argumento que, pela sua adesão à UE, A Hungria não está mais vinculada à Convenção ICSID ”.
• Em Greentech / Espanha,[11] o tribunal ecoou o raciocínio de Masdar sobre jurisdição e considerou que o direito da UE não era relevante para sua análise jurisdicional e que Achmea não poderia ser transposto para arbitragem entre o investidor e o Estado sob a ECT;
• Na infraestrutura RREEF (G.P) Limitado e outro [12] a jurisdição do tribunal também foi afirmada, apesar das objeções intra-UE da Espanha.
• Em Novenergia x Espanha,[13] A Espanha solicitou ao Tribunal de Recurso de Svea, no processo, que anulasse o prêmio Novernergia e solicitasse uma decisão prejudicial ao TJUE sobre a compatibilidade do ECT com o direito da UE. Em 17 Maio 2018, o Tribunal de Svea concedeu o pedido de suspensão da Espanha e ordenou que a sentença arbitral não fosse executada até novo aviso.[14]
• In PL Holdings / Polônia,[15] A Polônia desafiou os prêmios invocando Achmea, mas o Tribunal de Apelação de Svea declarou que a sentença em questão envolvia questões de quebra de contrato e responsabilidade por indenização que as partes puderam resolver, que pode ser determinado pelos árbitros. além do que, além do mais, descobriu que as objeções jurisdicionais da Polônia eram prematuras.
Tendo em conta o que precede, os tribunais arbitrais até o momento parecem certamente sustentar que a Achmea não os priva da jurisdição ou fornece uma base para reabrir procedimentos ou restringir as arbitragens da ECT.
O acórdão Achmea,[16] as recentes declarações europeias sobre políticas futuras, e a falta de clareza quanto às conseqüências legais dessas decisões, criar incerteza considerável, Contudo, com o principal risco de os requerentes serem questões de execução e anularem processos (se o processo for iniciado com base nas Regras da UNCITRAL). Além disso, não é implausível que um árbitro futuro tente reconciliar Achmea com o direito internacional, como não há precedentes vinculativos na arbitragem.
Se as arbitragens ECT intra-UE ainda não foram iniciadas ou estão pendentes, não se sabe se os casos serão afetados pela 2019 Declarações dos Estados-Membros e que medidas, caso existam, para impedir que as arbitragens intra-UE entre Estados investidores sejam arquivadas sob a ECT serão tomadas.
Claramente, se as arbitragens ECT intra-UE forem iniciadas sob as Regras da UNCITRAL ou de acordo com a Convenção ICSID, a execução de prêmios na UE está ameaçada.[17] Recentemente, por exemplo, o Tribunal Distrital de Nacka, na Suécia, recusou a execução da sentença ICSID obtida pelos Miculas contra a Romênia. O tribunal considerou que falta qualquer decisão do Tribunal de Justiça da UE em contrário, a decisão da Comissão Europeia de que os pagamentos efetuados nos termos da concessão constituiriam auxílios estatais ilegais deve ser respeitada.[18]
Embora os investidores possam continuar buscando execução de prêmios fora da UE, como é o caso do Masdar, Prêmios Novenergia e Antin, que são objeto de processos de execução no Distrito de Columbia,[19] e há uma chance de os EUA. Os tribunais não considerarão o direito da UE relevante, resta ver como os EUA. Os tribunais decidirão.
William Kirtley, Christy Chidiac, Aceris Law LLC
[1] República Eslovaca / Achmea B.V., Processo C-284/16, 2018.
[2] Declaração dos representantes dos governos dos Estados membros da 15 janeiro 2019 sobre as consequências jurídicas do acórdão do Tribunal de Justiça no Achmea e sobre a proteção dos investimentos na União Europeia.
[3] Os demais estados sustentaram que o julgamento de Achmea não se pronuncia sobre a questão da arbitragem intra-UE sob a ECT (Finlândia, Luxemburgo, Malta, Eslovênia, Suécia, Hungria).
[4] Segunda declaração assinada 16 janeiro 2019 pela Finlândia, Luxemburgo, Malta, Eslovênia e Suécia; Terceira declaração assinada 16 janeiro 2019 pela Hungria.
[5] PASCHALIDIS Páscoa, Wojciech Sadowski, Países da UE cancelam BITs após Achmea, 17 janeiro 2019.
[6] Antaris contra República Tcheca, Caso PCA Não. 2014-01 às 73.
[7] Masdar Solar & Cooperativa Eólica U.A.. v Reino de Espanha, Caso ICSID No. ARB / 14/1 em 682.
[8] Antin Infrastructure Services Luxembourg SARL e Antin Energia Termosolar BV contra Reino de Espanha, Caso ICSID No. ARB / 13/31 em 224.
[9] Vattenfall AB e outros contra República Federal da Alemanha, Caso ICSID No. ARB / 12/12 em 133.
[10] UP e C.D. v Hungria, Caso ICSID No. ARB / 13/35 em 258.
[11] Greentech Energy Systems A / S, Previsão Luxemburgo Solar 1 SARL, Prospectiva Luxemburgo Solar 2 SARL, GWM Renewable Energy I SPA e GWM Renewable Energy II SPA contra Reino de Espanha, Arbitragem SCC V 2015/150 às 218-221.
[12] Infraestrutura RREEF (G.P.) Infra-estrutura pan-européia limitada e RREEF Two Lux SARL, Caso ICSID No. ARB / 13/30 em 88-90.
[13] Novenergia II - Energia & Meio Ambiente (SCA) (Grão-Ducado do Luxemburgo), SICAR / Reino de Espanha, Caso SCC No. 2015/063.
[14] NovEnergia 2 – Energia& Meio Ambiente (SCA) v O Reino de Espanha, Reclamado o memorando de lei do Reino de Espanha em apoio à moção para demitir e negar petição para confirmar a sentença arbitral estrangeira, Não. 1:18-cv-1148, 16 Outubro 2018 que VI.
[15] PL Holdings / Polônia, Caso SCC No. 2014-163; Svea Court of Appeal, 22 fevereiro 2019 (T8538-17) às 5.2.3.
[16] República Eslovaca / Achmea B.V., Processo C-284/16, 2018.
[17] Dahlquist Joel, Tribunal sueco recusa aplicar uma sentença do ICSID, mas por motivos de direito da UE sem abordar a questão da validade pós-Achmea dos TBIs intra-UE, Repórter de Arbitragem de Investimentos 5 fevereiro 2019; Nikos Lavrakos, Um novo case do tipo Micula no horizonte? 25 janeiro 2018 Blog de Arbitragem do Direito Prático; PASCHALIDIS Páscoa, Wojciech Sadowski, Países da UE cancelam BITs após Achmea, 17 janeiro 2019, Wojciech Sadowski prevê uma "reação" de investidores internacionais, especialmente no que diz respeito aos casos de ECT e ICSID.
[18] Micula / Romênia, Caso não. 2550-17.[19] Masdar & Wind Cooperatif UA contra Reino de Espanha: Petição para aplicar sentença arbitral nos EUA. Tribunal Distrital de Columbia 28 setembro 2018; Serviços de infraestrutura Luxembourg SARL (anteriormente Antin Insfrastructure) e Energia Termosolar BV (anteriormente Antin Energia Termosolar BV) v Reino de Espanha: Petição para aplicar sentença arbitral nos EUA. Tribunal Distrital de Columbia 27 Julho 2018; Novenergia II - Energia & Meio Ambiente (SCA) v Reino de Espanha: Petição para aplicar sentença arbitral nos EUA. Tribunal Distrital de Columbia 16 Outubro 2018.