Em disputas clássicas de arbitragem de investimentos, um investidor apresenta reclamações contra um país anfitrião sob um tratado de investimento, um contrato de investimento, ou ambos. Como apenas os Estados são partes de tratados bilaterais de investimento, eles têm obrigações sob esses acordos. Esses tratados visam dar direitos a investidores estrangeiros. portanto, o crescimento de disputas sobre investimentos nos últimos trinta anos foi liderado por casos em que o reclamante era um investidor estrangeiro.
tem, Contudo, exceções. De maneira inversa, o Estado anfitrião pode recorrer a um investidor estrangeiro. Um Estado pode fazer reivindicações através de reconvenção[1] ou apresentar reclamações diretamente como reclamante. Este artigo discutirá a segunda opção em mais detalhes.
O Estado Anfitrião como Requerente
A visão predominante é que a arbitragem de investimentos busca proteger principalmente os direitos dos investidores.[2] Contudo, acesso igual à arbitragem pelo Estado anfitrião é possível sob o Convenção ICSID. De fato, os redatores da Convenção endossaram a igualdade de acesso aos Estados anfitriões:
"[T]A Convenção permite a instauração de procedimentos pelos Estados anfitriões, bem como pelos investidores, e os Diretores Executivos sempre tiveram em mente que as disposições da Convenção deveriam ser igualmente adaptadas às exigências de ambos os casos.."[3]
Jurisprudência
Apesar da igualdade formal, Apenas um punhado de Estados anfitriões apresentou processos contra um investidor.[4] De uma perspectiva puramente baseada em tratados, além disso, pouco foi feito para iniciar as arbitragens do Estado anfitrião como requerente. De fato, após uma revisão da jurisprudência atual, nenhuma disputa foi instaurada com base em um tratado de investimento.
A ideia, Contudo, que os Estados não podem exigir que os investidores arbitrem reivindicações é induzido em erro. Como um notável árbitro mencionado, essa cobrança é "tão colorido quanto mal concebido."[5] Na realidade, alguns tratados permitem que qualquer parte controvertida recorra a um tribunal.[6] Portanto, um Estado anfitrião deve provar que o tratado lhe permite apresentar uma reclamação e que o investidor consentiu em arbitrar, com antecedência e de forma geral. Uma vez comprovado, um tribunal deve poder manter a jurisdição nos termos do artigo 25(1) do ICSID.[7]
Empresas estatais como reclamantes
As empresas estatais tornaram-se cada vez mais ativas nos fluxos de investimento direto estrangeiro. De fato, eles estão se tornando líderes em investimentos internacionais, com 550 Entidades transfronteiriças de propriedade estatal com mais de USD 2 trilhão em ativos.[8]
O objetivo original da arbitragem de investimentos era proteger investidores estrangeiros privados contra medidas estatais. Com a mudança dos fluxos de investimento, As empresas estatais geram uma necessidade potencial de confiar na arbitragem de investimentos para proteger seus investimentos. As partes podem agora buscar reivindicações de Estado para Estado em outro local, isto é, ICSID.
Jurisprudência
A maioria dos casos que lidam com empresas estatais como reclamantes não trata de questões de jurisdição. Dois casos, Contudo, esclareceram a norma relevante. Em CSOB v. Eslováquia, o tribunal confirmou a "Broches" teste, nomeado após o arquiteto chefe da Convenção ICSID:
"[F]ou propósitos da Convenção, uma empresa de economia mista ou corporação governamental não deve ser desqualificada como "nacional de outro Estado Contratante", a menos que esteja atuando como um agente do governo ou cumprindo uma função essencialmente governamental."
Na sua decisão, o tribunal considerou que tinha jurisdição porque as ações da entidade estatal (aqui um banco) eram de natureza comercial.
O tribunal em BUCG v. Iémen confirmou a aplicação do teste de Broches. Como no CSOB, constatou que a participação do BUCG no projeto do aeroporto era de um empreiteiro comercial e não de um agente do governo chinês. Ele também descobriu que o papel do governo chinês como principal tomador de decisão era irrelevante.
Conclusão
O sistema ICSID fornece aos Estados anfitriões um local para apresentar seus tratados e reivindicações contratuais. Até a presente data, isso foi subutilizado. Contudo, novas estratégias nacionais, como a iniciativa "One Belt One Road" da China, pode levar a um maior uso da arbitragem do tratado de investimento pelos Estados.
[1] Existem muitos exemplos de reconvenção, mas um caso notável é Perenço v. Equador.
[2] Por exemplo,, Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, “Reivindicações contrárias dos Estados anfitriões na arbitragem de disputas de investimento‘ ‘sem privacidade” ”em P. Kahn e T. Walde (eds) Novos aspectos do direito internacional dos investimentos (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2007), 597, 600, 614, n. 91.
[3] Relatório dos Diretores Executivos sobre a Convenção ICSID, Arte. III(13), p. 41.
[4] Por exemplo., Gabão contra Societe Serete S.A., Processo ICSID n.º ARB / 76/1 (em 1978, as partes liquidaram e encerraram o processo); Tanzania Electric Supply Company Limited contra Independent Power Tanzania Limited Processo ICSID n.º ARB / 98/8; Governo da Província de Kalimantan Oriental / PT Kaltim Prima Coal e o., Processo ICSID n.º ARB / 07/3; República do Peru v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energia S.A.C., Caso ICSID No. ARB / 13/24 (as partes suspenderam o processo em dezembro 2013).
[5] Stephen Schwebel, Um pouco sobre o ICSID (Primavera 2008) 23 Investimento Estrangeiro LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A.. v República Popular do Bangladesh, Caso ICSID No. ARB / 05/07, Decisão sobre Jurisdição e Recomendação sobre Medidas Provisórias,
[7] Os tribunais aplicaram o artigo em quatro partes componentes geralmente: (1) a controvérsia deve se opor a um Estado Contratante e a um nacional de outro Estado Contratante, (2) a disputa deve ser de natureza legal, (3) a disputa deve surgir diretamente de um investimento, e (4) as partes devem ter expressado seu consentimento ao ICSID por escrito.
[8] UNCTAD, Relatório Mundial de Investimentos 2014, Investindo nos ODS: Um plano de ação (Nações Unidas 2014), p. 20.