O ano 2018 pode ser um marco importante na arbitragem internacional de investimentos para os Países Baixos devido à 2018 Projecto de modelo BIT neerlandês (a 'Esboço, projeto') .
O projeto contém várias disposições completamente novas, ausente em a 2004 versão, e fornece uma visão estreita de outras disposições em comparação com suas 2004 predecessores.
Discutiremos as mudanças mais importantes neste artigo.
o 2018 Projeto de modelo de TBI holandês e questões jurisdicionais
Definição de "Investimento"
Como a maioria dos BITs concluídos em todo o mundo, o projeto fornece uma lista não exaustiva do que deve ser considerado um investimento:
(Eu) bens móveis e imóveis, bem como quaisquer outros direitos reais sobre qualquer tipo de bem, como hipotecas, penhor e penhor;
(ii) direitos derivados de ações, obrigações e outros tipos de interesses em empresas e empreendimentos conjuntos;
(iii) reclama dinheiro, a outros ativos ou a qualquer desempenho contratual de valor econômico;
(4) direitos no campo da propriedade intelectual, processos técnicos, boa vontade e know-how;
(v) direitos concedidos de direito público ou sob contrato, incluindo direitos de prospecção, explorar, extrair e explorar recursos naturais.
Contudo, comparado com o seu 2004 versão, os contornos da noção do que constitui um investimento foram significativamente reduzidos. portanto, Artigo 1(uma) em limine especifica que um investimento "significa todo tipo de ativo que possui as características de um investimento, que inclui um certo duração, a compromisso de capital ou outros recursos, a expectativa de ganho ou lucro, e a assunção de risco." (ênfases adicionadas)
além disso, sobre reivindicações de dinheiro, o projeto estabelece explicitamente que essa noção "não inclui reivindicações de dinheiro provenientes exclusivamente de contratos comerciais para a venda de bens ou serviços por uma pessoa singular ou coletiva no território de uma Parte Contratante a uma pessoa singular ou coletiva no território da outra Parte Contratante, o financiamento doméstico de tais contratos, ou qualquer pedido relacionado, julgamento, ou sentença arbitral."
Definição de "Investidor"
Investidor, Pessoa natural
A definição de investidor que é uma pessoa singular permaneceu praticamente inalterada no Projeto em comparação com seus 2004 versão (embora essa versão tenha preferido o termo "nacional"). De acordo com Artigo 1(b)(Eu) do projeto, um investidor em relação a qualquer das partes contratantes é definido como "qualquer pessoa singular que tenha a nacionalidade dessa Parte Contratante nos termos da lei aplicável."
Contudo, a principal mudança ocorreu com relação aos nacionais. Ausente no 2004 versão, o novo projeto especifica expressamente que "[uma] uma pessoa singular que tenha a nacionalidade do Reino dos Países Baixos e do outro Estado Contratante é considerada exclusivamente uma pessoa singular da Parte Contratante de sua nacionalidade dominante e efetiva." (ênfases adicionadas)
Esta disposição reduz a Suco padrão pessoas singulares com a nacionalidade de ambos os Estados Contratantes no TBI em jogo. Também facilitará o trabalho dos tribunais arbitrais, principalmente não-ICSID, dada a exclusão explícita de dupla nacionalidade Artigo 25(2)(uma) da Convenção ICSID, enfrentando a questão da aplicação da exigência de nacionalidade efetiva e dominante, forjadas no campo da proteção diplomática, à arbitragem de investimentos.[1]
Investidor, Pessoa jurídica
A definição de investidor que é uma pessoa coletiva foi sujeita a mudanças radicais. O projeto define em sua Artigo 1(b)(ii) e (iii) um investidor, pessoa jurídica, de qualquer das partes contratantes:
(ii) qualquer pessoa coletiva constituída de acordo com a lei dessa Parte contratante e tendo atividades comerciais substanciais no território dessa parte contratante; ou
(iii) qualquer pessoa coletiva constituída de acordo com a lei dessa Parte Contratante e seja diretamente de propriedade ou controlada indiretamente por uma pessoa singular, conforme definido em (Eu) ou por uma pessoa coletiva, conforme definido em (ii) (ênfases adicionadas)
Com esta disposição, o Projeto tenta impedir a compra de tratados e o início da arbitragem de investimentos por meras empresas de caixa postal. De fato, recorde-se que a Holanda foi freqüentemente escolhida como o estado de nacionalidade das empresas de caixas de correio, dado seu regime liberal de incorporação de empresas estrangeiras através da os chamados BVs (empresa privada).[2]
o 2018 Projeto de BIT holandês e proteção substantiva
Nação Mais Favorecida (o "MFN") Cláusula
O escopo de aplicação da Cláusula MFN foi limitado no Projeto no sentido de que somente as disposições substantivas desses terceiros tratados que estão sujeitas a medidas específicas adotadas ou mantidas por uma Parte Contratante podem levar à aplicação da Cláusula MFN. além disso, Artigo 8.3 do projeto especifica explicitamente, de acordo com a mais recente jurisprudência de arbitragem de investimentos, que as disposições de resolução de disputas incluídas em outros tratados não se enquadram no escopo da MFN:
As obrigações substanciais em outros acordos internacionais de investimento e comércio não constituem, por si só, "tratamento", e, portanto, não pode dar origem a uma violação do parágrafo 2 deste artigo, medidas ausentes adotadas ou mantidas por uma parte contratante em conformidade com essas obrigações. além disso, o “tratamento” referido no parágrafo 2 deste artigo não inclui procedimentos para a resolução de disputas sobre investimentos entre investidores e Estados, previstas em outros acordos internacionais de investimento e comércio.
Tratamento justo e equitativo ('FET') Cláusula
Artigo 9.2 do Projeto fornece uma lista do que constitui uma violação da Cláusula FET, notavelmente:
uma) Negação de justiça em criminoso, processos civis ou administrativos;
b) Violação fundamental do devido processo, incluindo uma violação fundamental da transparência, em processos judiciais e administrativos;
c) Arbitragem manifesta;
d) Discriminação direta ou direta por motivos ilícitos, como sexo, corrida, nacionalidade, orientação sexual ou crença religiosa;
e) Tratamento abusivo de investidores como assédio, coerção, abuso de poder, práticas corruptas ou conduta semelhante de má-fé; ou
f) Violação de quaisquer outros elementos da obrigação de tratamento justo e eqüitativo adotada pela Parte Contratante em conformidade com o parágrafo 3 deste artigo.
Também é especificado que cada Parte Contratante pode, a seu pedido, "revisar o conteúdo da obrigação de fornecer tratamento justo e equitativo e pode complementar essa lista por meio de uma declaração interpretativa conjunta na aceção do artigo 31, parágrafo 3, sub a, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados."
Finalmente, a avaliação da violação da cláusula FET exige uma representação específica feita por um Estado a um investidor para "para induzir um investimento que criou uma expectativa legítima, e sobre a qual o investidor confiou na decisão de fazer ou manter esse investimento, mas que a Parte Contratante posteriormente frustrou."
Proteção e segurança completas (o 'FPS') Cláusula
A cláusula relativa ao padrão de proteção e segurança total permaneceu sem alterações no Projeto de. Como foi o caso no 2004 versão (Artigo 3(1)), o novo artigo 9(1) estabelece que "Cada Parte Contratante concederá a esses investimentos pleno fisica segurança e proteção." (ênfases adicionadas)
Esta disposição evita qualquer discussão sobre se o escopo do FPS, envolvendo tradicionalmente apenas proteção física e segurança, será estendido à proteção e segurança jurídica.[3]
Cláusula de guarda-chuva
O escopo da cláusula guarda-chuva também foi reduzido.
Comparado com o 2004 versão que se referia à obrigação dos Estados Contratantes de “observar qualquer obrigação que possa ter assumido com relação a investimentos de nacionais da outra Parte Contratante" (Artigo 3(4)), o Projeto impõe aos Estados Contratantes que observem apenas uma “escrito comprometimento [entrou em] com investidores da outra Parte Contratante em relação a investimento específico" (ênfases adicionadas) (Artigo 9(3)).
Cláusula de desapropriação
O artigo do projeto especifica expressamente que ambos, direto[4] e indireto[5], expropriações são cobertas.
Artigo 12.1 também fornece uma lista de condições em que uma medida não deve ser considerada equivalente à desapropriação, e particularmente quando:
uma) a medida é tomada no interesse público;
b) a medida é tomada sob devido processo legal;
c) a medida é tomada em de maneira não discriminatória; e
d) a medida é tomada contra pronto, compensação adequada e eficaz. (ênfases adicionadas)
Em relação à desapropriação indireta, Artigo 12.4 afirma que a sua avaliação deve ser feita caso a caso, considerando vários fatores:
uma) a impacto econômico da medida ou série de medidas, embora o único fato de que uma medida ou uma série de medidas de uma Parte Contratante tenha um efeito adverso sobre o valor econômico de um investimento não determine que ocorreu uma expropriação indireta;
b) a duração da medida ou série de medidas por uma parte contratante; e
c) a caráter da medida ou série de medidas, notavelmente seu objeto e contexto. (ênfases adicionadas)
O prompt, Uma compensação adequada e efetiva devido à desapropriação representa o valor do valor justo de mercado do investimento no momento imediatamente anterior à desapropriação. Artigo 12.5 prevê que o projeto não faça referência a outros métodos de avaliação da remuneração. Finalmente, especifica que os critérios de avaliação incluem "valor preocupação vai, valor do ativo, incluindo o valor declarado do imposto sobre bens tangíveis, e outros critérios, como apropriado, determinar o valor justo de mercado."
o 2018 Projeto de BIT holandês modelo e outras disposições
Reivindicações Arbitráveis
Ao contrário do 2004 Modelo BIT, que permite aos investidores iniciar processos de arbitragem para "qualquer disputa legal”Referente a um investimento (Artigo 9), Artigo 16 do Projeto restringe o início da arbitragem apenas para reclamações por violações das principais cláusulas de proteção substantiva, como a cláusula MFN, expropriação ou transferência gratuita.
Artigo 16.2 do projeto também estabelece expressamente que os investidores estrangeiros não podem apresentar tais reivindicações se seus investimentos tiverem sido feitos "através de deturpação fraudulenta, ocultação, corrupção, conduta de má-fé ou similar que represente abuso de processo."
Nomeação de Árbitros
O Projeto contém várias novas regras relacionadas à nomeação dos membros dos tribunais arbitrais que representam o abandono de um método tradicional de nomeação partidária de árbitros.
Seu artigo 20 afirma que todos os membros devem ser "nomeado por uma autoridade investida do poder de nomeação", isto é, pelo Secretário Geral do ICSID (as regras do ICSID devem ser escolhidas) ou o Secretário Geral da PCA (devem ser escolhidas as regras da UNCITRAL). Ao nomear os membros do tribunal arbitral, a referida autoridade deve levar em consideração “a complexidade do caso, o montante dos danos reclamados e a conveniência de manter os custos do procedimento o mais baixo possível, especialmente para pequenas e médias empresas."
O projeto também põe fim ao chamado "chapéu duplo". Em outras palavras, Artigo 20.5 impede a nomeação de um indivíduo como membro de um tribunal arbitral que atuou como consultor jurídico "por último cinco anos em disputas de investimento debaixo disso ou qualquer outroAcordo internacional." (ênfases adicionadas)
Taxas e Despesas dos Árbitros
As taxas e despesas dos árbitros também são restritas. Artigo 20.7 estabelece que "[t]Os honorários e despesas dos membros do Tribunal, bem como das testemunhas e especialistas envolvidos no procedimento, serão regidos por: Regulamento Administrativo e Financeiro do ICSID 14."
Conclusão
Pode-se observar que o novo Projeto diminui a imagem favorável aos investidores da Holanda e traz uma resposta clara a alguns tópicos importantes da arbitragem de investimentos, tais como o Suco padrão de empresas de caixa de correio.
O Projeto esteve aberto a consulta até 18 Junho 2018 e o texto final ainda não foi divulgado. Contudo, as alterações acima mencionadas devem permanecer na versão final, o futuro Model BIT certamente representaria o início de uma nova era na arbitragem de investimentos na Holanda.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law
[PDF]Projeto-BIT-Modelo-Holanda
[1] Vejo por exemplo Gestão de resíduos, Inc v. México, Caso ICSID No. ARB(DE)/00/3, Prémio, 30 abril 2004, para. 85: "[Onde] um tratado descreve em detalhes e com precisão os requisitos para manter uma reivindicação, não há espaço para implicar requisitos adicionais no tratado, seja com base em supostos requisitos do direito internacional geral no campo da proteção diplomática ou de outra forma."
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, "Tratados bilaterais de investimento holandeses: Um portal para o 'Tratado de Compra' de Proteção de Investimentos por Multinacionais ”, O Centro de Pesquisa em Empresas Multinacionais (SOHO), Outubro 2011, p. 275. Veja também E. C. Schlemmer, "Investimento, Investidor, Nacionalidade, e acionistas ”, em P. Muchlinski, F. Ortino, CH. Screamer. (você), “O Manual de Oxford de Direito Internacional de Investimentos," Imprensa da Universidade de Oxford (2008), p. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentina, Caso ICSID No. ARB / 01/12, Prémio, 14 Julho 2006, para. 408. Veja também Renée Rose Lévy v. Peru, Caso ICSID No. ARB / 10/17, Prémio 26 fevereiro 2014, para. 406 e seq.
[4] Expropriação direta é definida como uma situação que “ocorre quando um investimento é nacionalizado ou obtido diretamente através de transferência formal de título ou apreensão definitiva" (Artigo 12.2).
[5] Expropriação indireta é definida como uma situação que "ocorre se uma medida ou uma série de medidas da Parte Contratante tiver um efeito equivalente à desapropriação direta, na medida em que priva substancialmente o investidor dos atributos fundamentais da propriedade em seu investimento, incluindo o direito de usar, aproveitar e dispor de seu investimento, sem transferência formal de título ou apreensão definitiva ” (Artigo 12.3).