Por muitos anos, críticos reclamaram que não havia transparência suficiente na arbitragem entre investidor e Estado. Semana Anterior, O Canadá ganhou as manchetes tornando-se o segundo Estado a ratificar a 2015 Convenção das Nações Unidas sobre Transparência na Arbitragem Estado-Investidor Baseada em Tratado (Convenção das Maurícias).
A Convenção confirma e estende a aplicabilidade do 2014 Regras da UNCITRAL sobre Transparência nas Arbitragens Estado-Investidor Baseadas em Tratado. As regras da UNCITRAL sobre transparência eram aplicáveis apenas a disputas decorrentes de tratados que entraram em vigor após abril 1rua, 2014, considerando que o artigo 1 Convenção da Maurícia afirma claramente que as regras de transparência também se estendem aos tratados concluídos antes dessa data, expandindo o escopo da transparência na arbitragem de investimentos:
“This Convention applies to arbitration between an investor and a State or a regional economic integration organization conducted on the basis of an investment treaty concluded before 1 abril 2014 (“Arbitragem Estado investidor”)."
Curiosamente, através da Convenção da Maurícia, as Regras da UNCITRAL sobre Transparência serão aplicáveis mesmo a disputas não iniciadas sob as Regras de Arbitragem da UNCITRAL, de acordo com o Artigo 2, expandir o escopo da Convenção da Maurícia para disputas de investimento sob o TPI, SCC, ICSID e outras regras arbitrais:
“As Regras da UNCITRAL sobre Transparência se aplicarão a qualquer arbitragem do Estado investidor, iniciado ou não sob as Regras de Arbitragem da UNCITRAL, em que o entrevistado é uma Parte que não fez uma reserva relevante nos termos do artigo 3(1)(uma) ou (b), eo requerente pertencer a um Estado Parte que não tenha feito uma reserva relevante nos termos do artigo 3(1)(uma)."
As Regras da UNCITRAL sobre Transparência contêm uma série de disposições substantivas que importam alterações nas características tradicionais de uma arbitragem.. Principalmente, eles reduzem a confidencialidade, fornecendo acesso público aos procedimentos e materiais. Mais especificamente, Artigos 2 e 3 solicitar a publicação de informações sobre os procedimentos em andamento e a publicação de documentos relacionados à arbitragem. Artigos 4 e 5 permitir que terceiros ou Partes não controvertidas do tratado também enviem. Artigo 6 estabelece que as audiências serão públicas.
Existem duas restrições: Primeiro, todos os itens acima estão sujeitos ao artigo amplamente redigido 7 exceção, através do qual "informações confidenciais ou protegidas " não estará disponível ao público. Segundo, a Convenção não é aplicável a todas as arbitragens do Estado investidor. Em vez de, aplica-se apenas a arbitragens baseadas em Tratado, excluindo de seu escopo casos em que o instrumento de consentimento seja legislação ou contrato.
A transparência é uma preocupação tópica na arbitragem entre Estado investidor e, onde críticos criticaram a falta de legitimidade de sentenças arbitrais, devido à capacidade de tribunais pontuais de tomar decisões vinculativas que afetam os Estados e seus cidadãos. Por exemplo, arbitragens de investimento podem estar relacionadas à capacidade dos Estados de legislar no interesse público ou discutir questões que afetam as comunidades locais.[1] As regras da UNCITRAL sobre transparência visam garantir que esses procedimentos sejam acessíveis às pessoas afetadas, permitindo-lhes participar ou monitorar o progresso de um caso, na esperança de que isso dê mais legitimidade a sentenças arbitrais que lidam com assuntos tão delicados.
Ao contrário das previsões iniciais, Contudo, só 17 Estados assinaram a Convenção após sua adoção pela ONU em 2015. Antes do Canadá, Maurício foi o único outro Estado a ratificar o tratado, que exigirá pelo menos três ratificações antes de entrar em vigor.
A relutância de mais Estados em participar da Convenção da Maurícia sugere que a confidencialidade ainda é considerada uma ferramenta importante para resolver disputas de investimento por parte dos Estados.. Parece que é mais provável que os Estados resolvam um caso ao não arriscar protestos pelos valores do dinheiro dos contribuintes que podem ser gastos para compensar um investidor, ou talvez tenham receio de revelar uma conduta embaraçosa por parte do Estado.
A tentativa atual do presidente Obama de convencer o Senado a ratificar a Convenção das Maurícias antes do final de sua presidência é importante para o futuro da transparência na arbitragem entre o investidor e o Estado e permitiria que o tratado entre em vigor.
- Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Vejo, por exemplo, Chevron Corporation e Texaco Petroleum Corporation v. República do Equador.