Soluționarea litigiilor investitor-stat („ISDS“) a fost criticat pentru lipsa unui mecanism de apel și inconsistența și imprevizibilitatea anumitor hotărâri de arbitraj care sunt redate.
Opozanții ISDS susțin că, deoarece deciziile care pot afecta în cele din urmă interesele publice sunt în joc, este de dorit ca deciziile greșite luate de tribunalele arbitrale să nu poată fi atacate. De asemenea, aceștia susțin că mecanismele actuale, fie decizii de anulare în conformitate cu normele ICSID, sau posibilitatea de a anula decizii cu recurs la instanțele naționale în conformitate cu normele UNCITRAL, nu pot fi considerate sisteme suficiente pentru a corecta premiile slabe, întrucât bazele lor sunt foarte restrânse.[1]
Practică de arbitraj
Critica privind absența unui mecanism de apel este strâns legată de critica lipsei de coerență și predictibilitate a hotărârilor de arbitraj date în ISDS.
S-a afirmat că tribunalele de investiții cu panouri ad-hoc, care sunt stabilite prin diferite instituții și reguli de arbitraj[2], emite decizii contradictorii, chiar și în fața „aceeași sau similară juridică sau faptică“[3] probleme. Acest lucru duce la întrebarea dacă ISDS-ul actual este bine proiectat sau dacă se creează un mecanism de apel propus de Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional (UNCITRAL) iar Comisia Europeană este necesară.
Poate părea incontestabil că un grad de consecvență în rezultate ar fi de dorit nu numai pentru a asigura legitimitatea sistemului, dar și „credibilitate“[5]. Deși nu există un precedent obligatoriu în arbitrajul de investiții, nici în dreptul internațional public, realitatea arată că, nu rareori, Tribunalele arbitrale fac referire la cazurile anterioare.[6] prin urmare, se poate susține că un mecanism de apel aliniat la această tendință a tribunalelor arbitrale care se referă la deciziile anterioare va permite ISDS să obțină unun corp de decizii consecvent“.[7]
Un sistem de dispersie compus din unii 3,000 diferite tratate bilaterale de investiții („lui BIT“) a generat convingeri că un anumit grad de inconsecvență va fi inevitabil.[8] De fapt, ar putea fi dificil să rezolvi probleme similare într-un mod similar atunci când realitatea este că BIT-urile sunt negociate de diferite state, în circumstanțe diferite și cu interese diferite[9] iar tribunalele arbitrale sunt obligate să ia deciziile lor pe baza tratatului respectiv și de la caz la caz.[10]
Aceste tratate conțin definiții largi ale standardelor de fond, cum ar fi tratamentul corect și echitabil și exproprierea, cu scopul de a oferi protecție pentru a atrage în cele din urmă investiții străine. Tribunalele arbitrale vor trebui neapărat să interpreteze definițiile în concordanță cu tratatul respectiv, modul în care a fost negociat și în conformitate cu prevederile din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor ("VCLT"). Așa cum se prevede la articolul 31 VCLT: „[A] tratatul este interpretat cu bună-credință în conformitate cu sensul obișnuit care trebuie acordat termenilor tratatului în contextul lor și în funcție de obiectul și scopul său." În plus, Articol 32 VCLT clarifică în plus că contextul unui tratat ar trebui să cuprindă „lucrările pregătitoare ale tratatului și circumstanțele încheierii acestuia."O concluzie similară a ajuns la Methanex Corporation împotriva Statelor Unite ale Americii instanta de arbitraj, care a afirmat:
În ceea ce privește al treilea principiu general, termenul nu trebuie examinat izolat sau abstracto, dar în contextul tratatului și în lumina obiectului și scopului său.[11]
Prin urmare, ar fi rezonabil să ne așteptăm ca interpretările tratatelor de către tribunale arbitrale să dea naștere la mai multe interpretări, fără a pune în pericol nici o problemă de lipsă de consecvență sau de previzibilitate, deoarece tratatele privesc interesele diferitelor state, inclusiv interesele țărilor în curs de dezvoltare care trebuie să atragă mai multe investiții străine și, prin urmare, să aplice un limbaj mai larg al definițiilor.[12]
S-a subliniat faptul că un organism de apel poate aduce dezavantaje, deoarece pune în discuție finalitatea deciziilor[13] și crește cheltuielile și întârzierile procedurii, care sunt deja prea lente și prea scumpe.[14] Posibilitatea de a face apel tentează orice parte care pierde să facă acest lucru, pentru a convinge un al doilea tribunal de dreptul la poziția sa. prin urmare, procedurile vor deveni mai lungi, în ciuda faptului că a durat deja un număr de ani.[15]
Este curios să vezi asta, în alb & Case și regina Maria 2015 studiu, întrebarea dacă ar trebui să existe un mecanism de apel în fond, special pentru arbitrajul tratatelor de investiții, a fost răspuns negativ de 61% a respondenților în rândul comunității arbitrale.[16]
Concluzie
În cele din urmă, se bazează pe utilizatorii sistemului, și mai ales statele, să decidă ce li se potrivește mai mult: o decizie finală, mai puțin costisitoare și mai rapidă, sau o decizie de o calitate potențial mai înaltă, dar și mai costisitoare și mai îndelungată.[17]
În prezent, statele tind să limiteze și să clarifice domeniul de aplicare al investitorilor și al prevederilor privind protecția investițiilor,[18] furnizarea "clearer solutions to most recurrent legal issues“[19] și, în consecință, crearea unei previzibilități și coerență mai mari în acordarea arbitrajului. În timp ce sistemul este imperfect, această abordare poate fi mai înțeleptă decât creșterea timpului și a costurilor deja mari ale ISDS.
Ana Constantino, Aceris Law LLC
[1] C. Tietje și colab., „Impactul soluționării litigiilor dintre investitori-stat și disputa (ISDS) în Parteneriatul transatlantic pentru comerț și investiții“ (Referință MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, p. 242.
[2] Tietje, p. 243.
[3] D. Gaukrodger și colab., „Soluționarea litigiilor investitor-stat: O lucrare de abordare pentru comunitatea politicii de investiții“ (Documentele de lucru ale OCDE privind investițiile internaționale nr 2012/3, Divizia de investiții OCDE 2012), p. 58.
[4] D. Kim, „Rolul Comitetului de Anulare în multiplicarea inconsistenței în arbitrajul ICSID: Nevoia de a vă deplasa dintr-un sistem bazat pe anulare ” New York University Law Review (2011) 86, pp. 242-279, 275.
[5] G. Kaufmann-Kohler la al., „Convenția Mauritius poate servi drept model pentru reforma arbitrajului statului investitor în legătură cu introducerea unui tribunal permanent pentru investiții sau a unui mecanism de apel? Analiză și foaie de parcurs ” (2016) Document de cercetare CIDS, p. 13.
[6] G. Kaufmann-Kohler, „Precedentul arbitral: Vis, Necesitate sau scuză?“ (2007) 23(3) Arbitraj International, p. 368. Vezi si, Jeffery P Comisia, „Precedent în Arbitrajul Tratatului de Investiții o analiză de citare a unei jurisdicții în dezvoltare” (2007) 24(2) Jurnalul de Arbitraj Internațional, p. 131.
[7] N. Lavranos și colab., „CARTEA DE FORȚĂ A TASKULUI Referitor la sistemul propus de instanțe internaționale (ICS)“ (2016) Proiect de document EFILA, p. 48.
[8] Gaukrodger, p. 61.
[9] G. Alvarez și colab., „Un răspuns la critica împotriva ISDS de către EFILA” (2016) 33(1) Jurnalul de Arbitraj Internațional 1, p. 8.
[10] Alvarez și colab., p. 8.
[11] Methanex Corporation împotriva Statelor Unite ale Americii, UNCITRAL (Adjudecarea finală a Tribunalului pentru competență și fonduri) 3 August 2005, Partea a II-a, Capitolul B, pentru. 16.
[12] Gaukrodger și colab., p. 61.
[13] Gaukrodger și colab., p. 53.
[14] K. Sauvant, „Dreptul și regimul de politică internațional în evoluție: Moduri înainte ” (Hârtie pentru opțiuni de politică, E15Initiative, Centrul internațional pentru comerț și dezvoltare durabilă (ICTSD) și Forumul Economic Mondial 2016) p. 29.
[15] Kaufmann-Kohler et al, p. 47.
[16] Universitatea Queen Mary din Londra (QMUL) si alb & Cazul LLP, „Studiul internațional de arbitraj 2015: Îmbunătățiri și inovații în arbitrajul internațional ” (2015), p. 8.
[17] Kaufmann-Kohler et al., p. 18; G. Kaufmann-Kohler, „Anularea premiilor ICSID în arbitrajurile contractuale și tratate: Există diferențe?“ în Emmanuel Gaillard și Yas Banifatemi (eds), Anularea premiilor ICSID (Seria IAI nr 1, JurisNet 2004), p. 220.
[18] Alvarez și colab., p. 4. Exemple sunt TLC negociate de Comisia Europeană (CETA, SUA- Singapur).
[19] Lavranos și colab., p. 21.