La șase ani de la introducerea sancțiunilor ruse de către Statele Unite și Uniunea Europeană, Parlamentul rus a adoptat o nouă lege care să permită entităților ruse sancționate să evite arbitrajul. Arbitrajele împotriva companiilor și persoanelor vizate de sancțiunile rusești au fost transferate astăzi în jurisdicția exclusivă a instanțelor de stat din Rusia printr-o nouă lege rusă. Rusia, care nu a avut niciodată o imagine ca o țară favorabilă arbitrajului, a creat noi obstacole pentru arbitrajele care implică entități sancționate, care sunt analizate mai jos.
O nouă lege a intrat în vigoare la 19 iunie 2020, Legea federală nr. 171-FZ „Privind modificarea Codului de procedură comercială rusă pentru a asigura protecția drepturilor persoanelor și companiilor cu privire la măsurile de restricționare impuse de un stat străin, uniune de stat sau organ internațional al unui stat străin sau al unei uniuni“ („Lege“).
De asemenea, Legea rusă este disponibilă aici și modifică Codul de procedură comercială rusă pentru a include o secțiune 248(1), “Competența exclusivă a instanțelor de arbitraj din Federația Rusă în litigiile care implică persoane pentru care au fost introduse măsuri restrictive” și o secțiune 248(2), “Interzicerea inițierii sau continuării litigiilor cu litigiile care implică măsuri restrictive.” Un sărac, neoficial Traducerea în limba engleză a Legii este disponibilă aici.
Legea este concepută pentru a sprijini persoanele și companiile ruse, precum și persoane fizice și companii străine, care au fost vizați de sancțiunile rusești. Acesta stabilește competența exclusivă a instanțelor comerciale ruse (numite instanțe de arbitraj) peste litigiile cu participarea părților sancționate și litigiile referitoare la sancțiunile rusești.
Până la un punct, această lege codifică jurisprudența rusă recentă. Când mai multe state, inclusiv Uniunea Europeană și Statele Unite, a introdus sancțiuni împotriva statului rus, Companii și persoane fizice ruse, Instanțele rusești au permis părților sancționate să evite arbitrajul.
Cea de-a noua Curte comercială de recurs la 10 februarie 2020, de exemplu, adoptat a Hotărârea privind cazul nr. A40-149566 / 2019, în care a susținut o decizie a Curții Comerciale din Moscova, care permite unei părți sancționate să solicite o instanță de stat rusă indiferent de acordul de arbitraj. Pe 6 iulie 2020, Curtea de Casație pentru districtul Moscova admis ambele acte.
Această decizie s-a bazat pe articolul II (3) din Convenția de la New York privind recunoașterea și executarea premiilor arbitrale externe (1958). Articolul II (3) afirmă următoarele:
Instanța unui stat contractant, la sesizarea unei acțiuni într-o chestiune pentru care părțile au încheiat un acord în sensul prezentului articol, trebuie, la cererea uneia dintre părți, sesizează părțile la arbitraj, cu excepția cazului în care constată că respectivul acord este nul, nefuncțional sau incapabil de a fi efectuat.
Instanțele ruse au decis că de când un partid s-a aflat sub sancțiuni anti-ruse, nu își putea proteja în mod eficient drepturile în arbitraj (ceea ce este parțial adevărat, de exemplu., S.U.A. firmele de avocatură pot să nu poată încheia relații cu clienții sancționați, și o situație similară există și în E.U.). în plus, chiar dacă arbitrajul ar fi posibil și reclamantul ar primi o hotărâre în favoarea sa, s-ar putea să nu poată impune acordarea în niciun stat decât în Rusia, deoarece transferurile bancare în favoarea solicitantului sancționat pot fi blocate la trecerea prin conturile corespondente ale băncilor aflate sub controlul Statelor Unite, așa cum se întâmplă cu majoritatea tranzacțiilor din S.U.A.. dolari.
Noi drepturi ale entităților rusești vizate de sancțiunile rusești
Datorită introducerii competenței exclusive a instanțelor ruse, din 19 iunie 2020, orice companie rusă sancționată sau persoană fizică, sau companie străină vizată de sancțiunile rusești, va avea două opțiuni conform legislației ruse: va putea fie: (eu) confiscă o instanță comercială rusă cu o cerere care nu respectă clauza de arbitraj aplicabilă; sau (ii) solicitați un ordin judecătoresc anti-proces de la o instanță comercială rusă pentru a preveni sau a opri un arbitru străin în curs.
Prima opțiune este supusă lis pendens, adică, o parte sancționată care a început deja arbitrajul nu poate aduce aceeași cerere în fața instanței ruse, în timp ce litigiul rămâne pe rol. A doua posibilitate este ceva nou pentru legea rusă, care nu aveau anterior instrumente legale, cum ar fi ordonanțe anti-arbitraj sau anti-arbitraj.
Prin urmare, dacă părțile au o clauză de arbitraj în contractul lor, noua lege permite părții sub sancțiunile rusești să schimbe clauza de arbitraj (sau clauza de selectare a forumului) în mod unilateral (sau evitați-l în întregime) ca o chestiune de drept rus. Dacă părțile nu au o clauză de arbitraj sau de selecție a forului și forul competent ar trebui să fie determinat pe baza dreptului internațional privat, Instanțele rusești vor avea, de asemenea, jurisdicție exclusivă în absența unui tratat internațional prin care se instituie un alt for competent (există de fapt puține astfel de tratate).
În ceea ce privește ordonanțele anti-arbitraj, noțiunea de astfel de ordonanțe este cu totul nouă în conformitate cu dreptul rus, dar bineînțeles practicată de instanțele non-ruse. Noua lege impune sancțiuni potențial severe pentru nerespectarea ordonanțelor anti-arbitraj rusești, indicând faptul că, dacă o parte împotriva căreia o instanță rusească a impus ordinul judecătoresc nu o respectă, tribunalul comercial rus are dreptul de a pronunța o hotărâre de întârziere într-o sumă care nu este mai mare decât cea invocată în curtea străină sau tribunalul arbitral situat în afara Federației Ruse.
Proceduri arbitrale paralele și judecătorești
Problema procedurilor paralele apare cu privire la două situații. Primul dintre acestea este momentul în care entitatea sancționată este reclamantă, a doua când entitatea de sancțiune este pârâtă.
Atunci când o entitate vizată de sancțiunile ruse și-a urmărit revendicările în fața unui tribunal arbitral sau a unui alt forum străin sau internațional, legea este clară - lis pendens va împiedica aceeași cerere să procedeze în altă parte. Ceea ce este mai puțin clar este dacă solicitantul sancționat poate opri un arbitru pendinte pentru a începe procedura în Rusia. Textul legii este suficient de larg pentru a cuprinde dreptul reclamantului sancționat de a încheia procedura de arbitraj și de a formula aceeași cerere în fața instanțelor rusești. in orice caz, în temeiul legii ruse, retragerea unei cereri interzice părții să aducă din nou aceeași cerere. Aceasta este o controversă pe care Legea nu o abordează, pe care instanțele rusești le vor rezolva probabil prin jurisprudență.
Dacă o entitate sancționată este respondentă, situația devine mai complicată. Imaginați-vă că un reclamant a început un arbitraj împotriva unui respondent sancționat, iar pârâtul refuză să participe la procedură: să plătească taxa, desemnează un arbitru, apăra cazul, etc. In schimb, aceasta depune o cerere unei instanțe de stat ruse și solicită ordinul de a pune capăt arbitrajului. Curtea rusă va acorda cel mai probabil ordinul judecătoresc în conformitate cu noua lege. După ce instanța rusă acordă ordinul judecătoresc apar două posibilități, de care poate depinde în mare măsură dacă un solicitant străin are active în Rusia. Dacă o face, riscul unei hotărâri de neîndeplinire a obligațiilor în Rusia aplicată împotriva activelor sale poate declanșa respectarea ordinii anti-arbitraj. Dacă un solicitant nu are active în Rusia, in orice caz, probabil că va proceda la arbitraj, deoarece acest tip de decizie ar fi foarte greu de aplicat oriunde în lume, cu excepția Rusiei. Al doilea scenariu oferă o oportunitate pentru mai multe proceduri: arbitrajul va continua în paralel cu procedurile de litigii ruse.
Arbitraj și sancțiuni anti-ruse: Executarea premiilor arbitrale în Rusia și hotărârile rusești din străinătate
Legea este mai mult sau mai puțin consecventă în ceea ce privește executarea. Aici, apar mai multe discrepanțe.
Legea prevede că excepția de competență exclusivă a instanțelor ruse cu privire la litigiile cu entitățile sancționate este un drept al unei entități sancționate. Dacă o astfel de apărare nu a fost ridicată în arbitraj, premiul poate fi recunoscut și aplicat în Rusia. Din această propunere se poate deduce că, dacă un astfel de motiv a fost argumentat în fața tribunalului arbitral - hotărârea nu poate fi recunoscută și executată. Există mai multe întrebări cu privire la această parte a Legii.
Primul, când trebuie ridicat un astfel de motiv? Dacă este un argument împotriva competenței unui tribunal arbitral, în conformitate cu majoritatea legilor și regulilor de arbitraj, aceasta trebuie ridicată înainte de prima depunere pe fond. in orice caz, după cum am văzut din textul legii, litigiile cu entitățile sancționate se încadrează acum în „jurisdicție exclusivă”Instanțelor ruse. Probabil, cel puțin pentru o instanță rusească, ridicarea prematură a unei obiecții nu va fi o problemă.
Al doilea, cum este posibil să se renunțe la competența exclusivă a unei instanțe de stat în favoarea arbitrajului sau a oricărui alt for? O altă întrebare referitoare la această considerație este dacă nerespectarea în timp util a unei astfel de obiecții la jurisdicție poate fi considerată o renunțare la dreptul de a obiecta. Orice obiecție jurisdicțională ar fi renunțată dacă nu ar fi ridicată în timp util, în conformitate cu majoritatea legilor și regulilor arbitrale, in orice caz, conform legilor municipale, este posibil ca unele drepturi să nu fie renunțate. Este clar că obiecția poate fi renunțată în principiu, dar condițiile pentru o astfel de renunțare nu sunt clare. Rezultatul acestei contradicții va fi decis de instanțele ruse și va depinde de modul în care vor fi tratate competența exclusivă a instanțelor ruse. Simplul fapt că o parte poate renunța la dispoziții privind competența exclusivă indică particularitatea acestui tip de obiecțiuni.
Al treilea, care ar trebui să fie motivul refuzului de a pune în aplicare o hotărâre arbitrală străină acordată în ciuda jurisdicției ruse exclusiv? Nu pare să existe niciun motiv menționat la articolul V(1) de Convenția de la New York. Articolul V(1) prevede că o instanță de stat poate refuza executarea hotărârii în următoarele motive:
- Incapacitatea părților la acordul de arbitraj;
- Lipsa notificării corespunzătoare a părții arbitrajului;
- Tribunalul arbitral a adoptat o decizie ultra mic, adică, acesta și-a depășit mandatul;
- Componența unui tribunal sau procedură arbitrală nu era în conformitate cu acordul sau legea sediului; sau
- Hotărârea arbitrală nu a devenit obligatorie sau a fost anulată de instanțele din scaun.
Mai probabil, motivele vor fi găsite la articolul V(2) din Convenția de la New York, care stabilește două motive suplimentare pentru a refuza recunoașterea și executarea:
- Ne arbitrabilitatea creanței; și
- Încălcarea politicii publice a locului de executare.
Aceste motive sunt specifice, iar acestea sunt enumerate într-o parte separată, iar instanțele de la locul de executare le pot verifica motu propriu (din proprie inițiativă). Motivul este că acestea sunt importante din perspectiva controlului statului asupra arbitrajului, deci nu pot fi renunțate de o parte.
in orice caz, legea nu stabilește o astfel de restricție fundamentală. Se poate renunța la competența exclusivă a instanțelor ruse cu privire la chestiuni care implică entități sancționate, prin urmare, o dispută cu o astfel de entitate poate fi arbitrăbilă și nu pare a fi o parte a ordinii publice. Se poate susține că astfel de litigii se fac arbitrabil condiționat, dar singura condiție pentru arbitraj este tăcerea entității care suferă de sancțiuni anti-ruse, ceea ce este în mod efectiv un compromis de a supune o dispută la arbitraj.
Acestea sunt întrebări interesante și răspunsurile vor fi cu siguranță date de instanțele ruse. Dar la început, se pare că Parlamentul rus are noțiuni de jurisdicție exclusivă, arbitrabilitatea și autonomia partidelor, cele cruciale pentru arbitraj, și permis (sau interzis) ceva care este discutabil.
În ceea ce privește executarea deciziilor instanțelor ruse, redate cu respectarea acordurilor de arbitraj existente, este foarte greu să ne imaginăm că sunt aplicate în jurisdicții străine. In prima instanta, este deja greu de aplicat deciziile instanțelor ruse în străinătate, întrucât Rusia nu are multe tratate care să permită acest lucru. Al doilea, majoritatea statelor vor respecta acordul de arbitraj și vor refuza executarea unei hotărâri străine pe acest motiv.
concluzii
Ce dezvoltare va primi Legea? Și care va fi impactul asupra arbitrajului care implică părțile ruse? Se pare că adoptarea Legii va crea o serie de tactici de gherilă interesante în arbitraj, în special din partea entităților vizate de sancțiunile rusești.
Tactică dilatativă, care poate fi numită o torpilă „rusă” (similar cu celebrul torpedo „italian”) pot apărea. Aducerea unei cereri în Rusia poate crea o întârziere suplimentară în procedurile arbitrale.
Ceea ce este clar chiar și acum este că arbitrajul cu entitățile sancționate va deveni mai complex. Nu este clar, in orice caz, în ce măsură și dacă vor suferi alte mijloace de soluționare a litigiilor.
Se poate întreba ce s-ar întâmpla cu clauzele de arbitraj cu mai multe niveluri? De exemplu, o clauză de arbitraj necesită mediere urmată de arbitraj. O entitate sancționată va putea evita în totalitate o astfel de clauză de arbitraj? Sau mai întâi va trebui să întreprindă mediere pentru a face ca revendicările să fie admise în fața instanței de stat? Acest lucru nu este clar.
O altă întrebare este dacă se va considera că această lege cuprinde tipuri similare de soluționare a litigiilor care nu sunt de arbitraj, cum ar fi deciziile finale și obligatorii ale comisiile de dispute.
Indiferent, azi participarea unei companii vizate de sancțiunile rusești este o amenințare potențială pentru un acord de arbitraj sau o clauză de selecție a forului, cel puțin din perspectiva dreptului rus. Cu timpul, Jurisprudența rusă și străină vor evolua și se așteaptă să țină cont de această nouă evoluție dramatică.
- Vladislav Rodionov, Aceris Law LLC