În disputele de arbitraj clasice de investiții, un investitor aduce cereri împotriva unei țări gazdă în temeiul unui tratat de investiții, un contract de investiții, sau amândouă. Întrucât numai statele sunt părți la tratatele de investiții bilaterale, au obligații în temeiul acestor acorduri. Aceste tratate își propun să ofere drepturi investitorilor străini. Prin urmare, creșterea litigiilor privind investițiile din ultimii treizeci de ani a fost condusă de cazuri în care reclamantul era un investitor străin.
Sunt, in orice caz, excepții. În mod invers, statul gazdă poate introduce cereri împotriva unui investitor străin. Un stat poate face cereri printr-o cerere reconvențională[1] sau să aducă revendicări direct ca reclamant. Acest articol va discuta despre a doua opțiune mai detaliat.
Statul gazdă în calitate de reclamant
Opinia principală este că arbitrajul pentru investiții urmărește să protejeze în principal drepturile investitorilor.[2] in orice caz, accesul egal la arbitraj de către statul gazdă este posibil în temeiul serviciului Convenția ICSID. Intr-adevar, autorii Convenției au aprobat accesul egal la statele gazdă:
„[T]Convenția permite inițierea procedurilor de către statele gazdă, precum și de către investitori și directorii executivi au avut în permanență în minte că dispozițiile convenției ar trebui să fie adaptate în mod egal la cerințele ambelor cazuri.“[3]
Drept caz
În ciuda egalității formale, doar o serie de state gazdă au adus cazuri împotriva unui investitor.[4] Dintr-o perspectivă pur bazată pe tratate, în plus, S-a făcut puțin pentru inițierea arbitrajului statului gazdă în calitate de reclamant. De fapt, după o revizuire a jurisprudenței actuale, nicio dispută nu a fost adusă pe baza unui tratat de investiții.
Ideea, in orice caz, că statele nu pot cere investitorilor să arbitreze creanțele este indus în eroare. După cum a menționat un arbitru notabil, această taxă este „la fel de colorat ca de conceput greșit.“[5] In realitate, unele tratate permit oricărei părți în litigiu să prezinte o cerere în fața unui tribunal.[6] Prin urmare, un stat gazdă trebuie să demonstreze că tratatul îi permite să prezinte o cerere și că investitorul a consimțit să arbitreze, în avans și în general. Odată dovedit, un tribunal ar trebui să poată păstra jurisdicția în temeiul articolului 25(1) de ICSID.[7]
Întreprinderi de stat în calitate de reclamanți
Întreprinderile de stat au devenit tot mai active în fluxurile de investiții străine directe. De fapt, devin lideri în investiții internaționale, cu 550 Entități transfrontaliere de stat cu mai mult de USD 2 trilioane de active.[8]
Scopul inițial al arbitrajului pentru investiții a fost protejarea investitorilor străini privați împotriva măsurilor statului. Odată cu schimbarea fluxurilor de investiții, Companiile de stat generează o nevoie potențială de a se baza pe arbitrajul investițiilor pentru a-și proteja investițiile. Părțile pot urmări acum cereri de la stat la stat în alt loc, adică, ICSID.
Drept caz
Majoritatea cazurilor care se ocupă de companii de stat în calitate de reclamanți nu abordează probleme de competență. Două cazuri, in orice caz, au clarificat standardul relevant. În CSOB v. Slovacia, tribunalul a confirmat „broşe" Test, numit după arhitectul principal al Convenției ICSID:
„[F]sau în scopurile convenției, o companie cu economie mixtă sau o corporație deținută de guvern nu ar trebui să fie descalificată ca „națională a altui stat contractant” decât dacă acționează ca agent pentru guvern sau îndeplinește o funcție esențială guvernamentală..“
În decizia sa, tribunalul a constatat că are competență, deoarece acțiunile entității de stat (aici o bancă) erau de natură comercială.
Tribunalul din BUCG v. Yemen a confirmat aplicarea testului Broches. Ca în CSOB, a constatat că participarea BUCG la proiectul aeroportului a fost cea a unui antreprenor comercial și nu a unui agent al guvernului chinez. De asemenea, a constatat că rolul guvernului chinez ca factor de decizie final a fost irelevant.
Concluzie
Sistemul ICSID oferă statelor gazdă un loc pentru a-și prezenta tratatul și revendicările contractuale. La zi, acest lucru a fost subutilizat. in orice caz, noi strategii naționale, cum ar fi inițiativa „One Belt One Road” din China, poate duce la utilizarea mai mare a arbitrajului tratatelor de investiții de către state.
[1] Există multe exemple de cereri reconvenționale, dar un caz notabil este Perenco v. Ecuador.
[2] De ex, Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, „Contro-revendicări ale statelor gazdă în Arbitrajul privind litigiile de investiții„ „fără privilegii” din P. Kahn și T. Walde (eds) Noi aspecte ale dreptului internațional al investițiilor (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2007), 597, 600, 614, n. 91.
[3] Raportul Directorilor Executivi cu privire la Convenția ICSID, Artă. III(13), p. 41.
[4] De ex., Gabon v Societe Serete S.A., Cazul ICSID nr. ARB / 76/1 (în 1978, părțile au soluționat și au încheiat procedura); Tanzania Electric Supply Company Limited v Independent Power Tanzania Limited Cazul ICSID nr. ARB / 98/8; Guvernul provinciei Kalimantan de Est împotriva PT Kaltim Prima Cărbune și alții, Cazul ICSID nr ARB / 07/3; Republica Peru v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energie S.A.C., Cazul ICSID nr. ARB / 13/24 (părțile au suspendat procedurile în decembrie 2013).
[5] Stephen Schwebel, O BIT despre ICSID (Arc 2008) 23 Investiții străine LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A. v Republica Populară Bangladesh, Cazul ICSID nr. ARB / 05/07, Decizia privind jurisdicția și recomandarea privind măsurile provizorii,
[7] În general, tribunalele au aplicat articolul în patru părți componente: (1) litigiul trebuie să se opună unui stat contractant și a unui cetățean al altui stat contractant, (2) litigiul trebuie să fie de natură juridică, (3) disputa trebuie să apară direct dintr-o investiție, și (4) părțile trebuie să își fi exprimat consimțământul în favoarea ICSID.
[8] UNCTAD, Raportul de investiții mondiale 2014, Investiții în ODD: Un plan de acțiune (Națiunile Unite 2014), p. 20.