Anul 2018 poate reprezenta o etapă importantă în arbitrajul internațional pentru investiții cu privire la Olanda datorită 2018 Proiect de model Olanda BIT („Proiect“) .
Proiectul conține câteva dispoziții complet noi, absent în de 2004 versiune, și oferă o viziune restrânsă a altor dispoziții în comparație cu dispozițiile acestora 2004 predecesorii.
Vom discuta despre cele mai importante schimbări din acest articol.
De asemenea, 2018 Proiect de model Olandez BIT și Probleme jurisdicționale
Definiția „Investment”
Ca majoritatea BIT-urilor încheiate la nivel mondial, Proiectul oferă o listă ne exhaustivă a celor considerate ca investiții:
(eu) bunuri mobile și imobile, precum și orice alte drepturi de proprietate cu privire la orice fel de bun, cum ar fi ipotecile, credite și gajuri;
(ii) drepturi derivate din acțiuni, obligațiuni și alte tipuri de interese în companii și societăți mixte;
(iii) cereri de bani, la alte active sau la orice performanță contractuală cu valoare economică;
(Iv) drepturi în domeniul proprietății intelectuale, procese tehnice, bunăvoință și knowhow;
(v) drepturile acordate în temeiul dreptului public sau în temeiul contractului, inclusiv drepturile de prospectare, explora, extrage și exploatează resursele naturale.
in orice caz, în comparație cu a sa 2004 versiune, contururile noțiunii a ceea ce constituie o investiție au fost reduse semnificativ. Prin urmare, Articol 1(A) în limină specifică faptul că o investiție „înseamnă orice tip de activ care are caracteristicile unei investiții, care include un anumit durată, de angajamentul capitalului sau alte resurse, de asteptarea castigului sau profit, si asumarea riscului.“ (subliniază accentul)
În plus, cu privire la creanțele către bani, Proiectul prevede în mod explicit că această noțiune „nu include creanțele către bani care provin exclusiv din contracte comerciale pentru vânzarea de bunuri sau servicii de către o persoană fizică sau juridică pe teritoriul unei părți contractante către o persoană fizică sau juridică pe teritoriul celeilalte părți contractante, finanțarea internă a unor astfel de contracte, sau orice comandă aferentă, hotărâre, sau hotărâre arbitrală.“
Definiția „Investor”
Investitor, Persoana naturala
Definiția unui investitor care este o persoană fizică a rămas aproape neschimbată în proiect, în comparație cu aceasta 2004 versiune (deși această versiune a preferat termenul „național”). Conform Articol 1(b)(eu) din Proiect, un investitor pentru oricare dintre părțile contractante este definit ca „orice persoană fizică care are naționalitatea acelei părți contractante în temeiul legii sale aplicabile.“
in orice caz, principala schimbare a avut loc în ceea ce privește dublii resortisanți. Absent în 2004 versiune, noul proiect specifică în mod expres că „[A] persoana fizică care are naționalitatea Regatului Olandei și a celuilalt stat contractant este considerată exclusiv o persoană fizică a părții contractante a acestuia naționalitate dominantă și eficientă.“ (subliniază accentul)
Această prevedere reduce prevederile jus standi a persoanelor fizice care au naționalitatea ambelor state contractante la BIT în joc. Acesta va facilita, de asemenea, activitatea tribunalelor arbitrale, în principal, non-ICSID, având în vedere excluderea explicită a resortisanților dubli în Articol 25(2)(A) din Convenția ICSID, în fața problemei aplicării cerinței de naționalitate eficientă și dominantă, ca fals în domeniul protecției diplomatice, la arbitrajul de investiții.[1]
Investitor, Persoană legală
Definiția unui investitor care este persoană juridică a fost supusă unor modificări radicale. Proiectul definește în cadrul acesteia Articol 1(b)(ii) și (iii) un investitor, persoană legală, a fiecărei părți contractante ca:
(ii) orice persoană juridică constituită în conformitate cu legea părții contractante și având activități de afaceri substanțiale pe teritoriul acelei părți contractante; sau
(iii) orice persoană juridică care este constituită în conformitate cu legea părții contractante și care este direct deținută indirect sau controlată de o persoană fizică, astfel cum este definită în (eu) sau de o persoană juridică definită în (ii) (subliniază accentul)
Prin această prevedere, Proiectul încearcă să împiedice cumpărăturile de tratate și inițierea arbitrajului de investiții de către simple companii de căsuțe poștale. De fapt, trebuie reamintit că Olanda a fost deseori ales ca stat de naționalitate al companiilor de căsuțe poștale, dat fiind regimul său liberal de constituire a companiilor străine prin intermediul așa-numitele BV (companie privata).[2]
De asemenea, 2018 Proiect de model BIT pentru Olanda și protecție substanțială
Neamul cel mai favorizat („MFN”) Clauză
Sfera de aplicare a clauzei MFN a fost limitată în proiect, în sensul că numai dispozițiile de fond ale acelor terțe tratate care fac obiectul unor măsuri specifice adoptate sau întreținute de o parte contractantă pot conduce la aplicarea clauzei MFN. În plus, Articol 8.3 din proiectul specifică explicit, în conformitate cu cea mai recentă jurisprudență de arbitraj pentru investiții, faptul că dispozițiile privind soluționarea litigiilor care figurează în alte tratate nu intră în sfera de aplicare a NFM:
Obligațiile substanțiale din alte acorduri internaționale de investiții și comerț nu constituie prin ele însele „tratament”, și, prin urmare, nu poate da naștere la o încălcare a alineatului 2 din prezentul articol, măsuri absente adoptate sau menținute de o parte contractantă în conformitate cu aceste obligații. În plus, „tratamentul” menționat la alin 2 din prezentul articol nu include proceduri pentru soluționarea litigiilor privind investițiile între investitori și state prevăzute în alte acorduri internaționale de investiții și comerț.
Tratament echitabil și echitabil („TERMINAT“) Clauză
Articol 9.2 din Proiect oferă o listă cu ceea ce constituie o încălcare a clauzei FET, în special:
A) Negarea justiției în materie penală, proceduri civile sau administrative;
b) Încălcarea fundamentală a procesului cuvenit, inclusiv o încălcare fundamentală a transparenței, în procedurile judiciare și administrative;
c) Arbitrajul manifest;
d) Discriminare indirectă directă sau orientată pe motive greșite, cum ar fi genul, cursă, naţionalitate, orientare sexuală sau credință religioasă;
e) Tratamentul abuziv al investitorilor, cum ar fi hărțuirea, constrângere, abuz de putere, practici corupte sau conduite similare de rea-credință; sau
f) O încălcare a altor elemente ale obligației de tratament echitabil și echitabil adoptată de partea contractantă în conformitate cu alin 3 din prezentul articol.
De asemenea, este specificat faptul că fiecare parte contractantă poate, la cererea acesteia, „revizuiește conținutul obligației de a oferi un tratament echitabil și echitabil și poate completa această listă printr-o declarație interpretativă comună în sensul articolului 31, paragraf 3, sub a, din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor.“
In cele din urma, evaluarea încălcării clauzei FET necesită o reprezentare specifică făcută de către un stat către un investitor pentru „pentru a induce o investiție care a creat o așteptare legitimă, și pe care s-a bazat investitorul în a decide să facă sau să mențină acea investiție, dar că partea contractantă a fost ulterior frustrată.“
Protecție și securitate deplină („FPS”) Clauză
Clauza referitoare la standardul de protecție și securitate deplină a rămas fără modificări în proiect. Așa cum a fost cazul în 2004 versiune (Articol 3(1)), noul articol 9(1) prevede că „fiecare parte contractantă va acorda aceste investiții complete fizic paza si protectie.“ (subliniază accentul)
Această prevedere evită orice discuție cu privire la domeniul de aplicare al FPS, implicând în mod tradițional doar protecție fizică și securitate, se extinde la protecția și securitatea juridică.[3]
Clauza umbrelă
Domeniul de aplicare al clauzei umbrelă a fost, de asemenea, redus.
Comparativ cu 2004 versiune care s-a referit la obligația statelor contractante de „respectă orice obligație pe care ar fi avut-o cu privire la investițiile resortisanților celeilalte părți contractante“ (Articol 3(4)), proiectul impune statelor contractante să respecte doar un „scris angajament [intrat în] cu investitorii celeilalte părți contractante cu privire la investiții specifice“ (subliniază accentul) (Articol 9(3)).
Clauza de expropriere
Articolul proiectului specifică în mod expres că ambele, direct[4] și indirect[5], exproprierile sunt acoperite.
Articol 12.1 furnizează, de asemenea, o listă de condiții în care o măsură nu poate fi considerată ca o valoare a exproprierii, și mai ales când:
A) măsura este luată în de interes public;
b) măsura este luată în conformitate proces legal de drept;
c) se ia măsura o manieră nediscriminatorie; și
d) măsura este luată împotriva prompt, compensații adecvate și eficiente. (subliniază accentul)
În ceea ce privește exproprierea indirectă, Articol 12.4 afirmă că evaluarea sa trebuie făcută de la caz la caz, luând în considerare mai mulți factori:
A) de impactul economic al măsurii sau serii de măsuri, deși singurul fapt că o măsură sau o serie de măsuri ale unei părți contractante are un efect negativ asupra valorii economice a unei investiții nu stabilește că a avut loc o expropriere indirectă;
b) de durata măsurii sau o serie de măsuri ale unei părți contractante; și
c) de caracterul măsurii sau serii de măsuri, în special obiectul și contextul lor. (subliniază accentul)
Prompt, o compensație adecvată și eficientă datorată exproprierii reprezintă valoarea valorii juste de piață a investiției la momentul imediat înainte de expropriere. Articol 12.5 prevede că proiectul nu se referă la alte metode de evaluare a compensării. In cele din urma, acesta specifică faptul că criteriile de evaluare includ „valoarea preocupare continuă, valoarea activului, inclusiv valoarea declarată a impozitului pentru proprietăți corporale, și alte criterii, Asa Potrivit, pentru a determina valoarea justă de piață.“
De asemenea, 2018 Proiect de model BIT din Olanda și alte dispoziții
Revendicări arbitrabile
Contrar celor 2004 Model BIT, care permite investitorilor să lanseze proceduri de arbitraj pentru „orice litigiu legal”Privind o investiție (Articol 9), Articol 16 din Proiect restricționează inițierea arbitrajului numai pentru cererile de încălcare a clauzelor de bază de protecție de fond, cum ar fi Clauza MFN, expropriere sau transfer gratuit.
Articol 16.2 proiectul prevede, de asemenea, în mod expres că investitorii străini nu pot depune astfel de creanțe dacă investițiile lor au fost făcute „prin prezentare eronată frauduloasă, ascundere, corupţie, sau o conduită similară de rea-credință reprezentând un abuz de proces.“
Numirea arbitrilor
Proiectul conține mai multe reguli noi referitoare la numirea membrilor tribunalelor arbitrale reprezentând abandonarea unei metode tradiționale de numire a partidelor de arbitri.
Articolul său 20 afirmă că toți membrii ar trebui să fie „numit de o autoritate de numire“, adică, fie de către secretarul general al ICSID (ar trebui să fie alese Regulile ICSID) sau secretarul general al PCA (ar trebui să fie alese Regulile UNCITRAL). La numirea membrilor tribunalului arbitral, autoritatea menționată ar trebui să ia în considerare „complexitatea cazului, cuantumul daunelor revendicate și oportunitatea menținerii costurilor procedurii cât mai scăzute, în special pentru întreprinderile mici și mijlocii.“
Proiectul pune de asemenea capăt unui așa-numit „dublu-Hatting„. Cu alte cuvinte, Articol 20.5 împiedică numirea unei persoane ca membru al unui tribunal arbitral care a acționat ca avocat juridic „pentru ultima cinci ani în litigiile privind investițiile sub asta sau oricare altulacord internațional.“ (subliniază accentul)
Taxe și cheltuieli ale arbitrilor
Taxele și cheltuielile arbitrilor sunt, de asemenea, restricționate. Articol 20.7 prevede că „[T]onorariile și cheltuielile membrilor Tribunalului, precum și ale martorilor și experților implicați în procedură sunt reglementate de Regulamentul administrativ și financiar al ICSID 14.“
Concluzie
Se poate observa că noul proiect diminuează imaginea prietenoasă cu investitorii din Olanda și aduce un răspuns clar la unele subiecte temeinice în arbitrajul investițiilor., la fel ca jus standi a companiilor de căsuțe poștale.
Proiectul a fost deschis spre consultare până în prezent 18 iunie 2018 iar textul final nu a fost încă lansat. in orice caz, în cazul în care modificările menționate mai sus rămân în versiunea finală, Viitorul model BIT ar reprezenta cu siguranță începutul unei noi ere în arbitrajul investițiilor în Olanda.
Zuzana Vysudilova, Legea Aceris
[1] Vedea de exemplu Gestionarea deșeurilor, Inc v. Mexic, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/00/3, Adjudecare, 30 Aprilie 2004, pentru. 85: „[Unde] un tratat este detaliat și cu precizie cerințele pentru menținerea unei revendicări, nu există loc pentru implicarea în tratat a cerințelor suplimentare, indiferent dacă se bazează pe presupuse cerințe ale dreptului internațional general în domeniul protecției diplomatice sau în alt mod.“
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, „Tratate bilaterale de investiții olandeze: O poartă către „Cumpărături de tratat” pentru protecția investițiilor de către multinaționale ”, Centrul de cercetare a corporațiilor multinaționale (SOHO), octombrie 2011, p. 275. Vezi si E. C. Schlemmer, „Investiții, Investitor, Naţionalitate, și acționari ”, în P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer. (tu.), „The Oxford Handbook of International Investment Law," Presa Universitatii Oxford (2008), p. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 01/12, Adjudecare, 14 iulie 2006, pentru. 408. Vezi si Renée Rose Lévy v. Peru, Cazul ICSID nr. ARB / 10/17, Adjudecare 26 februarie 2014, pentru. 406 și urm.
[4] Exproprierea directă este definită ca o situație care „are loc atunci când o investiție este naționalizată sau luată în mod direct prin transfer formal de titlu sau sechestru direct“ (Articol 12.2).
[5] Exproprierea indirectă este definită ca o situație care „are loc dacă o măsură sau o serie de măsuri ale părții contractante au un efect echivalent cu exproprierea directă, prin faptul că privește în mod substanțial investitorul de atributele fundamentale ale proprietății în investiția sa, inclusiv dreptul la utilizare, bucurați-vă și dispuneți de investiția sa, fără transfer formal de titlu sau confiscare directă ” (Articol 12.3).