Обычно в инвестиционном арбитраже инвесторы стремятся получить прибыль, которую они утверждают, что потеряли в результате одного или нескольких международно-противоправных деяний, совершенных принимающим государством иностранных инвестиций.
Исторически, при оценке ущерба было проведено различие между возникновение убытков (фактические потери) и исходящая прибыль (упущенная выгода). В случае фабрики, возникновение убытков будет включать сумму за земли, здания и оборудование, в то время как исходящая прибыль будет отражать упущенную выгоду от текущего бизнеса.
Статья 36 из Комиссия международного права Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния обеспечивает, «Государство, ответственное за международно-противоправное деяние, обязано возместить причиненный им ущерб, поскольку такой ущерб не компенсируется реституцией [и что] компенсация покрывает Любые финансовый ущерб, включая упущенную выгоду насколько это установлено.»
таким образом, вопреки национальным законам, которые могут налагать различные условия и ограничения для восстановления упущенной выгоды,[1] возможность для инвесторов получать компенсацию за упущенную выгоду устанавливается в соответствии с международным публичным правом.[2]
Потерянная прибыль должна быть доказана с достаточной степенью уверенности в инвестиционном арбитраже
Как заявил Ирмгард Марбо, «В отличие от краткосрочных коммерческих контрактов, нарушение инвестиционного контракта одной стороной не неизбежно или автоматически не приводит к потере прибыли другой стороной. Причина в том, что инвестиционные контракты часто тесно связаны с крупными проектами и зависят от экономической, политическая, and social situation of the country and other factors.»[3]
Следовательно, инвестор должен продемонстрировать причинно-следственную связь между нарушением государством инструмента защиты инвестиций и упущенной выгодой, заявленной с «достаточная степень уверенности»,[4] Это означает, что арбитражный суд, скорее всего, отклонит любое требование о компенсации чисто спекулятивной прибыли и будет склонен отклонять упущенную выгоду по проектам, которые были только на ранних стадиях.
Согласно Stati v. Казахстан суд, стандарт доказательства для определения упущенной выгоды должен быть высоким, и инвесторы должны в целом показать, что «у их проекта также есть послужной список прибыльности, укоренившейся в многолетней истории операций, или имеет обязательные договорные обязательства по доходам, которые устанавливают ожидаемую прибыль на определенном уровне в течение определенного количества лет.»[5]
Например, Трибунал в Саар Папье v. Польша Дело постановило, что заявленные упущенные выгоды не носили спекулятивный характер, поскольку основывались на «о продажах в дальнейшем датскому покупателю папиросной бумаги.»[6]
В отличие от, на основании предыдущих результатов инвестиций, Трибунал в Железная дорога v. Гватемала Дело пришло к выводу, что «требование упущенной выгоды [было] умозрительный»:[7]
269. Трибунал соглашается с Ответчиком, что, учитывая прошлые результаты FVG, требование упущенной выгоды является спекулятивным. По меньшей мере, не было доказано, что после восьми лет работы резкое улучшение производительности FVG было в ближайшее время, как полагали эксперты истца. Однако, в соображениях экспертов имеются определенные известные величины, связанные с инвестированной суммой и фактической арендной платой, полученной от аренды недвижимости. Трибунал будет привязывать свою оценку к этим определенным […].
Методы, используемые для оценки упущенной выгоды в инвестиционном арбитраже
Несколько трибуналов подчеркнули:что оценка убытков за упущенную выгоду не является точной наукой [с участием] запрос с ложной посылкой, а именно, рассмотрение прибыли, которая была бы получена, если бы незаконное действие - которое действительно имело место - не произошло.»[8]
Метод, используемый для оценки претензий по упущенной выгоде, зависит от специфики дела. В общем, перспективные методы,[9] такой как метод дисконтированных денежных потоков, являются "широко принят как [...] соответствующий метод[с] оценить упущенную выгоду».[10] В двух словах, метод дисконтированных денежных потоков «измеряет текущую стоимость будущих денежных потоков, доступных для собственного капитала»[11] и, следовательно, подходит для оценки упущенной выгоды идущие дела с доказанным рекордом прибыльности.
Зузана Высудилова, Aceris Law LLC
[1] Дж. Gotanda, Восстановление потерянной прибыли в международных спорах, 36 Джорджтаунский журнал международного права (2004), стр. 61-112.
[2] Снапример., Джозеф Хоубен против. Бурунди, ICSID Дело №. ARB / 13/7, Награда от 12 январь 2016, для. 226: «Также признается, что по принципу полного возмещения, сумма компенсации не обязательно ограничена [к] рыночная стоимость. Последний может также включать, если это применимо, случайный ущерб в результате нарушения договора, такие как будущая прибыль, ожидаемая инвестором, или увеличение стоимости, которую экспроприированная собственность, вероятно, испытала между датой экспроприации и датой присуждения.»
[3] я. Марбоэ, Расчет компенсаций и убытков в международном инвестиционном праве, Издательство Оксфордского университета (2017), для. 3.212.
[4] Венесуэла концессионное шоссе v. Боливарианская Республика Венесуэла, ICSID Дело №. ARB / 00/5, Награда от 23 сентябрь 2003, для. 352.
[5] Анатолий Стати в. Республика Казахстан, SCC Дело №. V 116/2010, Награда от 19 Декабрь 2013, для. 1688.
[6] Саар Папье v. Республика польша, Награда от 16 октября 1995, для. 103.
[7] Корпорация развития железной дороги v. Республика Гватемала, ICSID Дело №. ARB / 07/23, Награда от 29 июнь 2012, для. 269
[8] Archer Daniels Midland Company v. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард(О)/04/05, Решение по запросу об исправлении, Дополнительное решение и толкование от 10 июль 2008, для. 36. Смотрите также Кристаллекс Международная Корпорация v. Боливарианская Республика Венесуэла, ICSID Дело №. миллиард(О)/11/2, Награда от 4 апрель 2016, для. 886.
[9] Кристаллекс Международная Корпорация v. Боливарианская Республика Венесуэла, ICSID Дело №. миллиард(О)/11/2, Награда от 4 апрель 2016, для. 882.
[10] ТОО «Международная нефтяная компания Каратубе». Республика Казахстан, ICSID Дело №. ARB / 13/13, Награда от 27 сентябрь 2017, для. 1094.
[11] М. Офис, Оценка для Арбитража, Клювер Лоу Интернэшнл (2008), п. 130.