การกู้คืนความเสียหายในอนุญาโตตุลาการการลงทุนเป็นปัญหาหลายชั้นและซับซ้อน. คุณไม่จำเป็นต้องเป็นผู้เชี่ยวชาญ, อย่างไรก็ตาม, เพื่อทำความเข้าใจแนวคิดที่สำคัญที่สุด.
ผู้อ้างสิทธิ์ในการทำธุรกิจกับรัฐอาจกู้คืนความสูญเสียภายใต้การเยียวยาที่หลากหลาย.
บทนำและหลักการพื้นฐาน
รากของการเรียกร้องค่าเสียหายทั้งหมดภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศสาธารณะคือ Chorzow กรณี. ในนั้น, ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศถาวร (ผู้บุกเบิกของ ICJ) ถือได้ว่าหากคู่กรณีกระทำการโดยมิชอบ, มันจะวางพรรคที่เสียหายในตำแหน่งที่มันจะได้รับ แต่สำหรับการกระทำที่ผิดกฎหมาย. เดอะ ร่างบทความเกี่ยวกับความรับผิดชอบของรัฐสำหรับการกระทำที่ผิดกฎหมายในระดับนานาชาติ (“บทความร่าง”)[1] และความเห็นของมันโอบกอดวิธีนี้. พวกเขาระบุในบทความ 31 ที่:
“1. รัฐที่รับผิดชอบอยู่ภายใต้ข้อผูกพันที่จะต้องชดใช้ค่าเสียหายเต็มจำนวนสำหรับการบาดเจ็บที่เกิดจากการกระทำที่ผิดกฎหมายในระดับสากล.
2. การบาดเจ็บรวมถึงความเสียหายใด ๆ, ไม่ว่าจะเป็นเนื้อหาหรือศีลธรรม, เกิดจากการกระทำที่ผิดกฎหมายในระดับสากลของรัฐ”
ความเสียหายที่ไม่ใช่ทางการเงินในอนุญาโตตุลาการการลงทุน
ตามธรรมเนียม, การชดใช้ความเสียหายเป็นวิธีการรักษาเบื้องต้นที่สำคัญสำหรับการฟื้นฟูภายใต้กฎหมายมหาชนระหว่างประเทศ. บทความ 35 ของ บทความร่าง ระบุว่ารัฐจำเป็นต้องทำการชดใช้ความเสียหาย, นั่นคือ., เพื่อให้อีกฝ่ายอยู่ในตำแหน่งที่จะเป็นไปได้ก่อนที่จะมีการกระทำที่ผิดพลาด. อย่างไรก็ตาม, ด้วยเหตุผลหลายประการ, โดยปกติแล้วผู้เรียกร้องไม่ได้ขอการชดใช้ความเสียหายในอนุญาโตตุลาการการลงทุน.
อีกสองชนิดที่ไม่เป็นตัวเงิน (แต่ยังไม่ค่อยออก) ความเสียหายในอนุญาโตตุลาการการลงทุนคือการปฏิบัติที่เฉพาะเจาะจงและความเสียหายทางศีลธรรม. ประสิทธิภาพที่เฉพาะเจาะจงอาจรวมกับการชดเชย, แต่มันก็ประสบปัญหาการบังคับใช้[2] ความเสียหายทางศีลธรรม, ในทางกลับกัน, ฟังก์ชั่นเพื่อชดเชยความเป็นจริง, การบาดเจ็บที่จับต้องไม่ได้มากกว่าการลงโทษบุคคลที่ผิดกฎหมาย[3]
ความเสียหายทางการเงินในการอนุญาโตตุลาการ - การชดเชย
กฎหมายระหว่างประเทศทั่วไปกำหนดให้มีการชดเชยความเสียหายของบุคคลที่ได้รับอันตราย,[4] และสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีส่วนใหญ่ให้ระดับของค่าตอบแทน (บ่อยครั้ง "มูลค่าตลาดยุติธรรม“) ในกรณีที่มีการเวนคืน[5] ศาลส่วนใหญ่ไม่แยกแยะความแตกต่างระหว่างถ้อยคำ (เช่น, “ที่เพียงพอ” กับ“เต็ม" หรือ "แค่” ค่าตอบแทน). บางกรณี, อย่างไรก็ตาม, ได้ทำเช่นนั้น[6]
สำหรับความเสียหายทางการเงินในอนุญาโตตุลาการการลงทุนที่จะได้รับรางวัล, จะต้องมีหลักฐานการเชื่อมโยงเชิงสาเหตุ[7] ระหว่างการสูญเสียที่ยั่งยืนและการละเมิดสนธิสัญญาที่มีปัญหา[8] โดยทั่วไป, ผู้เรียกร้องต้องแบกรับภาระการพิสูจน์, การพิสูจน์สาเหตุและการสูญเสียของพวกเขา[9]
การประเมินมูลค่าการลงทุนที่สูญหาย
มีเทคนิคทั่วไปสองวิธีในการพิจารณามูลค่าตลาดยุติธรรมของการลงทุนที่สูญหาย: การประเมินมูลค่าตามตลาดและรายได้.
เทคนิคการตลาด
วิธีการประเมินราคาวิธีแรกคือเทคนิคที่อิงตามตลาด, เช่นการตรวจสอบตลาดหุ้นและราคา. อย่างไรก็ตาม, อาจมีกรณีของการบิดเบือนราคาหุ้น, ตลาดที่มีสภาพคล่องต่ำและส่วนลดของชนกลุ่มน้อยที่จะส่งผลกระทบต่อค่านี้. หากมีข้อผิดพลาดดังกล่าวแน่นอน, ดังนั้นการแทนที่ที่มีประสิทธิภาพเป็นการทำธุรกรรมที่เปรียบเทียบกันได้ (โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการควบรวม). ประโยชน์ของวิธีนี้คือมีข้อสมมติฐานค่อนข้างน้อยที่ผู้เชี่ยวชาญจะทำ, ซึ่งการยืนยันของผู้เชี่ยวชาญด้านควอนตัมน้อยกว่าความเสี่ยงที่จะถูกโจมตี. หน่วยใดเทียบได้มากที่สุด, แน่นอน, ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเฉพาะของแต่ละกรณี.
เทคนิคการสร้างรายได้
เทคนิคหลักที่สองคือการประเมินมูลค่าตามรายได้, รู้จักกันทั่วไปว่าเป็น กระแสเงินสดลดราคา (“DCF”) วิธี. มันคาดการณ์รายได้และค่าใช้จ่ายทางธุรกิจที่คาดหวังในแต่ละปีในช่วงเวลาที่เกี่ยวข้องจากนั้นจึงลดการคาดการณ์เหล่านั้น[10] เทียบกับความเสี่ยงและมูลค่าเวลาของเงิน. ศาลใช้วิธีการ DCF ที่พบบ่อยที่สุดใน M&ก, การแปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์และการตัดสินใจโครงการ.
ไม่เหมือนกับการประเมินมูลค่าตามตลาด, วิธีการ DCF เกี่ยวข้องกับข้อสมมติฐานหลากหลายและไม่สอดคล้องกับมุมมองร่วมสมัยเสมอไป. ความซับซ้อนของมันอยู่ที่อัตราคิดลดเอง. การคำนวณนี้จะต้องสะท้อนถึงปัจจัยหลายประการ, รวมถึงค่าความเสี่ยงประเทศ (และการลดลงของมันขึ้นอยู่กับการประกันเช่นความคุ้มครอง BIT), เขตอำนาจศาลหลายแห่ง, และความเสี่ยงของโครงการ. แม้หลังจากการคำนวณมูลค่าปัจจุบันสุทธิ, ผู้เชี่ยวชาญจะต้องระบุสิ่งที่ผู้ซื้อเต็มใจจ่ายสำหรับหุ้น. สิ่งเหล่านี้เรียกว่า "ส่วนลดมูลค่าหุ้น" รวมถึงการควบคุม, ตลาด, และส่วนลดขนาด.
แดกดัน, ค่า DCF แทบจะไม่ตรงกับค่าตามตลาด. ดังนั้น, ผู้เชี่ยวชาญจะยังคงถกเถียงกันอย่างกระตือรือร้นระหว่าง“มูลค่าตลาด” และ“มูลค่าการเป็นเจ้าของ” แนวทาง. แต่ถึงอย่างไร, มีฉันทามติเกี่ยวกับสิ่งที่ทำ ไม่ โดยทั่วไปจะเป็นมูลค่าตลาดยุติธรรม, ซึ่งรวมถึงมูลค่าทางบัญชี, ต้นทุนที่จม, และค่าทดแทน.
ความสนใจในอนุญาโตตุลาการการลงทุน
แม้ว่า Chorzow และ บทความร่าง ให้ชัดเจนว่าดอกเบี้ยเป็นส่วนหนึ่งของ“ชดเชยเต็มจำนวน,” มีความขัดแย้งในเรื่องอัตราดอกเบี้ย, วันที่มันเริ่มทำงานและไม่ว่าจะเป็นสารประกอบ. ภาคีก่อนหน้านี้ได้รวมอัตราดอกเบี้ยที่หลากหลาย, รวมถึงอัตราปลอดความเสี่ยง, อัตราคงที่หรือลอยตัว, อัตราการยืมและอัตราตามกฎหมาย.
[1] ดูบทความ 31(1).
[2] เช่น., โกตโวลต์. บุรุนดี (1999): ศาลเสนอสองทางเลือกบุรุนดี: (1) จ่ายค่าตอบแทนที่ยุติธรรมและเพียงพอสำหรับการยกเลิกใบอนุญาตหรือ (2) สิทธิ์ใช้งานอีกครั้ง.
[3] ดูบทความร่าง, ศิลปะ. 31 และความเห็น. กรณีเดียวเท่านั้น, โครงการแนวทะเลทราย v. เยเมน, ใช้ความเสียหายทางศีลธรรมในอนุญาโตตุลาการสนธิสัญญาการลงทุน.
[4] ดูกรณีChorzówโดยทั่วไป; บทความร่าง, ศิลปะ. 36; CMS v. อาร์เจนตินา (2005).
[5] เช่น., US BIT รุ่น (2012), ศิลปะ. 6.
[6] ดู Amoco โวลต์. อิหร่าน (มูลค่าลดลงตามเวลาของการเวนคืน); ADC กับ. ฮังการี (กู้คืนโชคลาภสำหรับความล้มเหลวที่จะจ่ายค่าชดเชยในเวลาของการเวนคืน); จำนวนรวม. อาร์เจนตินา (รัฐในเบ็ดสำหรับสัญญาต่อเนื่อง).
[7] มาตรฐานของการพิสูจน์ความเสียหายมักจะเป็น 'ความเชื่อมั่นที่สมเหตุสมผล' หรือ 'ความน่าจะเป็นที่เพียงพอ'.
[8] เช่น., Biwater Gauff (ประเทศแทนซาเนีย) จำกัด. โวลต์. ประเทศแทนซาเนีย (ความล้มเหลวในการพิสูจน์สาเหตุ).
[9] เจมพลัส. เม็กซิโก.
[10] สูตร DCF ที่ใช้กันมากที่สุดรวมถึงอัตราคิดลด, รู้จักกันในชื่อถัวเฉลี่ยถ่วงน้ำหนักของเงินทุน (WACC). บัญชี WACC สำหรับองค์ประกอบหลายอย่าง, รวมถึงอัตราความเสี่ยงฟรี, เบต้า, ค่าความเสี่ยงด้านตลาด, และความเสี่ยงระดับประเทศ.