การเวนคืนในอนุญาโตตุลาการการลงทุนเกี่ยวข้องกับสองแนวคิด: (1) สิทธิของแต่ละรัฐในการใช้อำนาจอธิปไตยเหนืออาณาเขตของตนและ (2) ภาระผูกพันของแต่ละรัฐในการเคารพทรัพย์สินที่เป็นของคนต่างด้าว. ประการแรกหมายความว่ารัฐอาจ, ในสถานการณ์พิเศษ, เวนคืนทรัพย์สินของนักลงทุนต่างชาติ. ประการที่สอง หมายถึง การเวนคืนทรัพย์สินที่ถือครองโดยต่างชาติจะชอบด้วยกฎหมายก็ต่อเมื่อมาตรการของรัฐเป็นไปตามเกณฑ์ที่กำหนด.[1]
เงื่อนไขการเวนคืนโดยชอบด้วยกฎหมายในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ
เช่นเดียวกับ Siag ในอียิปต์ ศาลอนุญาโตตุลาการอธิบาย, “[อี]xpropriation ในตัวของมันเองไม่ใช่การกระทำที่ผิดกฎหมาย. เป็นที่ยอมรับกันดีว่ารัฐมีสิทธิที่จะเวนคืนทรัพย์สินของคนต่างด้าว.”[2] อย่างไรก็ตาม, การเวนคืนนั้นชอบด้วยกฎหมายเฉพาะเมื่อตรงตามเกณฑ์ที่กำหนด, คือ, ที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีที่เกี่ยวข้อง (“นิดหน่อย”).
โดยทั่วไป BIT จะกำหนดเงื่อนไขบางประการสำหรับการเวนคืนที่ถูกต้องตามกฎหมาย, อนึ่ง, (1) การเวนคืนต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ, (2) ตามกระบวนการอันสมควร, (3) ไม่เลือกปฏิบัติ, และ (4) มาพร้อมกับ (รวดเร็วและเพียงพอ) ค่าตอบแทน.
ตัวอย่างเช่น, บทความ 6 ของ 2012 สหรัฐฯ. แบบจำลองสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคี กำหนดเกณฑ์สะสมต่อไปนี้สำหรับการเวนคืนที่ชอบด้วยกฎหมาย:
เดอะ 2007 ฝรั่งเศส-เซเชลส์ BIT (บทความ 6(2)) ห้ามมาตรการเวนคืนที่เป็น “ขัดต่อข้อผูกมัดที่เฉพาะเจาะจง” ของรัฐเจ้าภาพ:
ภาคีคู่สัญญาจะต้องไม่ใช้มาตรการเวนคืนหรือแปลงสัญชาติหรือมาตรการอื่นใดที่มีผลต่อการยึดทรัพย์, ทางตรงหรือทางอ้อม, ของผู้ลงทุนของภาคีคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งในการลงทุนของตนในอาณาเขตของตนและในพื้นที่ทางทะเลของตน, เว้นแต่เพื่อสาธารณประโยชน์และโดยที่มาตรการเหล่านี้ต้องไม่เลือกปฏิบัติหรือขัดต่อข้อผูกมัดที่เฉพาะเจาะจง.
ดังนั้น, ภายใต้ BIT . ข้างต้น, การเวนคืนจะผิดกฎหมายหาก (1) ไม่ได้ถูกมองเพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะ; (2) อยู่บนพื้นฐานของการเลือกปฏิบัติ; หรือ (3) เป็นการขัดต่อการมีส่วนร่วมของรัฐเจ้าภาพโดยเฉพาะ.
ว่าด้วยความต้องการเพื่อสาธารณประโยชน์, ศาลตัดสินว่ารัฐต้องกระทำการตามสมควร Vis-a-Vis เป้าหมายของพวกเขา. ใน เทคเมด v. เม็กซิโก, คณะอนุญาโตตุลาการตั้งข้อสังเกตว่า “[เสื้อ]ในที่นี้ต้องเป็นความสัมพันธ์ที่สมเหตุสมผลของสัดส่วนระหว่างค่าธรรมเนียมหรือน้ำหนักที่กำหนดให้กับนักลงทุนต่างชาติและเป้าหมายที่ต้องการให้บรรลุผลด้วยมาตรการเวนคืนใด ๆ”.[3] ในทำนองเดียวกัน, ใน British Caribbean Bank Limited v. เบลีซ, ศาลตั้งข้อสังเกตว่าวัตถุประสงค์สาธารณะต้องมีคำอธิบายว่าเป้าหมายของรัฐจะบรรลุผลได้อย่างไร:[4]
[วัตถุประสงค์สาธารณะ] ต้องการ—อย่างน้อย—ว่าผู้ถูกฟ้องต้องกำหนดวัตถุประสงค์สาธารณะสำหรับการดำเนินการเวนคืนและเสนอคำอธิบายเบื้องต้นว่าการได้มาซึ่งทรัพย์สินนั้นเกี่ยวข้องอย่างสมเหตุสมผลกับการปฏิบัติตามวัตถุประสงค์นั้นอย่างไร.
เดอะ ควิโบแร็กซ์ วี. โบลิเวีย ศาลอธิบายขอบเขตของการเลือกปฏิบัติ, โดยสังเกตว่าความประพฤติของรัฐจะถูกเลือกปฏิบัติหาก (1) กรณีที่คล้ายกัน (2) ได้รับการปฏิบัติต่างกัน (3) โดยไม่มีเหตุผลอันสมควร.[5] ใน ADC กับ. ฮังการี, ศาลพบว่าการโอนสิทธิของรัฐเจ้าภาพในการดำเนินการลงทุนจากนักลงทุนต่างชาติไปยังนิติบุคคลของฮังการีเป็นการเลือกปฏิบัติ.[6]
คำมั่นสัญญาของรัฐเจ้าภาพมีความเกี่ยวข้องโดยเฉพาะอย่างยิ่งในบริบทของอำนาจรัฐในการควบคุม. ใน เมทาเน็กซ์ v. สหรัฐ ศาลได้สังเกตถึงความสำคัญของการดำเนินการและการรับรองของรัฐเจ้าบ้านเมื่อประเมินความคาดหวังที่สมเหตุสมผลของผู้ลงทุน:[7]
[ก]เป็นเรื่องของกฎหมายระหว่างประเทศทั่วไป, กฎระเบียบที่ไม่เลือกปฏิบัติเพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะ, ซึ่งตราขึ้นตามกระบวนการอันสมควรและ, ที่ส่งผลกระทบ, ท่ามกลางคนอื่น ๆ, นักลงทุนต่างชาติหรือการลงทุนไม่ถือว่าเป็นการเวนคืนและชดเชยได้ เว้นแต่รัฐบาลที่กำกับดูแลได้ให้ข้อผูกมัดเฉพาะเจาะจงแก่นักลงทุนต่างชาติที่สมมุติในขณะนั้นซึ่งพิจารณาการลงทุนที่รัฐบาลจะละเว้นจากข้อบังคับดังกล่าว.
ใน เอ็นคานา คอร์ปอเรชั่น v. เอกวาดอร์, ศาลปฏิเสธข้อกล่าวหาของโจทก์ว่าการปฏิเสธการขอคืนภาษีของรัฐเจ้าภาพเป็นการเวนคืน, และตรัสว่า “[ผม]n การไม่มีข้อผูกมัดเฉพาะจากรัฐเจ้าภาพ, นักลงทุนต่างชาติไม่มีสิทธิหรือความคาดหวังอันชอบด้วยกฎหมายว่าระบอบภาษีจะไม่เปลี่ยนแปลง, อาจจะเสียเปรียบ, ตลอดระยะเวลาการลงทุน”.[8]
ภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ, นักลงทุนต่างชาติจะต้องได้รับการชดเชยหากรัฐเจ้าบ้านเวนคืนทรัพย์สินของตน (แม้ว่าการเวนคืนจะไม่ผิดกฎหมายก็ตาม).[9] ศาลส่วนใหญ่, การพิจารณาคดีเกี่ยวกับข้อกำหนดที่คล้ายคลึงกัน, โปรดทราบว่ารัฐจะต้อง, อย่างน้อย, ยื่นข้อเสนอโดยสุจริตแก่ผู้ลงทุนก่อนมาตรการเวนคืน:[10]
ศาลจึงสรุปว่าผู้ถูกฟ้องละเมิดภาระผูกพันในการเจรจาโดยสุจริตใจเพื่อขอค่าชดเชยสำหรับการรับทรัพย์สิน ConocoPhillips ในสามโครงการบนพื้นฐานของมูลค่าตลาดตามที่กำหนดไว้ในบทความ 6(ค) ของ BIT, และวันที่ประเมินเป็นวันที่ได้รับรางวัล.
รูปแบบของเวนคืนในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ
ภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ, การเวนคืนอาจแบ่งออกเป็น (1) โดยตรงและ (2) การเวนคืนทางอ้อม.
การเวนคืนโดยตรง
ในรูปแบบการเวนคืนโดยตรง, รัฐเจ้าภาพจงใจยึดทรัพย์สินและโอนสิทธิ์ของตนให้ตนเองหรือแก่หน่วยงานของรัฐ.[11] The traditional form of direct expropriation may be found in the context of nationalization of strategic sectors and industries, เช่นถนน, สวนสาธารณะ, เหมือง, ทุ่งน้ำมัน.[12] ความเป็นชาติมักใช้เพื่ออธิบายการเวนคืนภาคส่วนทั้งหมด, ในขณะที่การริบอธิบายถึงการได้มาซึ่งภาคบังคับโดยไม่มีค่าตอบแทนที่เพียงพอ.[13] โดยไม่คำนึงถึงคำศัพท์, ในทุกกรณี, รัฐบังคับโอนทรัพย์สินจากนักลงทุนต่างชาติไปยังรัฐบาลหรือหน่วยงานของรัฐ.[14]
เป็นศาลใน เฟลด์แมนโวลต์. เม็กซิโก ข้อสังเกต, “การตระหนักถึงการเวนคืนโดยตรงนั้นค่อนข้างง่าย: หน่วยงานของรัฐเข้ายึดเหมืองหรือโรงงาน, กีดกันผู้ลงทุนจากผลประโยชน์ที่มีความหมายทั้งหมดของการเป็นเจ้าของและการควบคุม.”[15]
ในขณะที่การรับรู้การเวนคืนโดยตรงได้อย่างง่ายดาย, การเวนคืนทางอ้อมมีความชัดเจนน้อยกว่ามาก. ในระยะหลัง, ไม่ได้เน้นที่การรับ, แต่บน ผล ของการดำเนินการของรัฐต่อการลงทุน, ตามที่อธิบายไว้ด้านล่าง.
การเวนคืนทางอ้อม
ตามที่ระบุไว้, จุดโฟกัสของการเวนคืนทางอ้อมคือระดับของการกีดกันที่ผู้ลงทุนประสบ, มากกว่ารูปแบบของมาตรการของรัฐ(ส).[16]
มีช่วงของคำที่จะอธิบายการเวนคืนทางอ้อม. เพื่อชื่อไม่กี่, “เท่ากับ”, “โดยพฤตินัย”, “กำลังคืบคลาน”, “ปลอมตัว”, “เทียบเท่า" หรือ "ผลสืบเนื่อง” การเวนคืน. คำศัพท์ “เท่ากับ” สามารถพบได้ใน บทความ 1110(1) ของ NAFTA และในบางบิต (ดู, เช่น, บทความ 4(2) ของ 2001 เยอรมนี-บอสเนียและเฮอร์เซโกวีนา BIT), ในขณะที่นิพจน์ "เทียบเท่ากับ” ใช้ใน บทความ 13(1) ของสนธิสัญญากฎบัตรพลังงาน (“ฯลฯ”), เช่นเดียวกับใน BIT's (ดู, เช่น., บทความ 5 ของ 2000 สหราชอาณาจักร-เซียร์ราลีโอน BIT).[17]
ใน เทคเมด v. เม็กซิโก, คณะอนุญาโตตุลาการพยายามที่จะอธิบายคำศัพท์ที่แตกต่างกันเหล่านี้:[18]
โดยทั่วไป, เป็นที่เข้าใจว่าคำว่า “…เทียบเท่ากับการเวนคืน…” หรือ “เทียบเท่ากับการเวนคืน” ที่รวมอยู่ในข้อตกลงและในสนธิสัญญาระหว่างประเทศอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองนักลงทุนต่างชาติหมายถึง “การเวนคืนทางอ้อม” หรือ “การเวนคืนที่คืบคลาน”, เช่นเดียวกับการเวนคืนโดยพฤตินัยดังกล่าวข้างต้น. แม้ว่ารูปแบบการเวนคืนเหล่านี้จะไม่มีคำจำกัดความที่ชัดเจนหรือชัดเจนก็ตาม, เป็นที่เข้าใจกันโดยทั่วไปว่าเกิดขึ้นจากการกระทำหรือความประพฤติ, ซึ่งไม่ได้แสดงจุดประสงค์ในการลิดรอนสิทธิหรือทรัพย์สินอย่างใดอย่างหนึ่งโดยชัดแจ้ง, แต่ได้ผลจริง. การเวนคืนประเภทนี้ไม่จำเป็นต้องค่อยเป็นค่อยไปหรือเป็นการลักลอบ คำว่า "การคืบคลาน" หมายถึงการเวนคืนทางอ้อมประเภทหนึ่งเท่านั้น และอาจดำเนินการได้ด้วยการกระทำเพียงครั้งเดียว, ผ่านชุดของการกระทำในช่วงเวลาสั้น ๆ หรือผ่านการกระทำพร้อมกัน. ดังนั้น, ควรมีความแตกต่างระหว่างการเวนคืนที่คืบคลานกับการเวนคืนโดยพฤตินัย, แม้ว่าโดยทั่วไปแล้วจะรวมอยู่ในแนวคิดที่กว้างขึ้นของ "การเวนคืนทางอ้อม" และแม้ว่าวิธีการเวนคืนทั้งสองวิธีอาจเกิดขึ้นโดยใช้การกระทำจำนวนมากที่ต้องตรวจสอบเป็นรายกรณีไปเพื่อสรุปว่าการเวนคืนอย่างใดอย่างหนึ่งดังกล่าว วิธีการได้เกิดขึ้นแล้ว.
ศาลพบการเวนคืนทางอ้อมในหลากหลายมาตรการของรัฐ, รวมทั้ง (1) การขอที่ดิน, (2) บังคับขาย, (3) การเก็บภาษีที่สูงเกินไป, (4) การกีดกันผลกำไร, (5) การแทรกแซงในการจัดการธุรกิจ, (6) สิ้นสุดสิทธิ, เช่นใบอนุญาต, สัญญาหรือหนี้สิน, (7) การปิดกั้นและคุกคามพนักงาน, (8) การอุดตันของพืช, และ (9) การห้ามส่งกำไรกลับประเทศ.[19]
ดังนั้น, รูปแบบการเวนคืนทางอ้อมมีหลากหลาย. ศาลโดยทั่วไปจะพิจารณาถึงระดับของการแทรกแซงการลงทุน, แม้ว่าผู้ลงทุนจะคงไว้ซึ่งความเป็นเจ้าของอย่างเป็นทางการของการลงทุนก็ตาม. ตามที่สังเกตโดย สมเด็จพระสันตะปาปา & ทัลบอต วี. แคนาดา ศาล "การทดสอบคือว่าการแทรกแซงนั้นมีข้อ จำกัด เพียงพอที่จะสนับสนุนข้อสรุปว่าทรัพย์สินนั้นถูก 'เอา' จากเจ้าของหรือไม่.”[20]
มาตรฐานค่าตอบแทนสำหรับการเวนคืนในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ
มาตรฐานการชดเชยการเวนคืนไม่เป็นเอกฉันท์. โดยทั่วไปแล้ว BIT จะกำหนดข้อกำหนดเฉพาะเกี่ยวกับมาตรฐานค่าตอบแทน, ตามสูตรที่ต้องใช้ “รวดเร็ว, เพียงพอและมีประสิทธิภาพ" การชำระเงิน (สูตรฮัลล์). อาจพิจารณาแนวทางการชดเชยหลายวิธี “รวดเร็ว, เพียงพอและมีประสิทธิภาพ”, อย่างไรก็ตาม.[21]
คณะกรรมการกฎหมายระหว่างประเทศ ร่างบทความเกี่ยวกับความรับผิดชอบของรัฐสำหรับการกระทำที่ผิดกฎหมายในระดับนานาชาติ (“ร่างของ ILC”) ให้แนวทางบางประการเกี่ยวกับมาตรฐานการชดเชยกรณีความผิดระดับสากล.
ในแง่นี้, บทความ 36(1) ของร่าง ILC ระบุว่า “[เสื้อ]รัฐที่รับผิดชอบในการกระทำผิดระหว่างประเทศอยู่ภายใต้ภาระผูกพันในการชดใช้ความเสียหายที่เกิดจากเหตุนี้, ตราบเท่าที่ความเสียหายดังกล่าวไม่สามารถแก้ไขได้โดยการชดใช้ความเสียหาย.” ในคำอธิบาย No. 22 ถึงบทความ 36, ร่างของ ILC เสนอให้ “มูลค่าตลาดยุติธรรม” วิธีการชดเชยการเวนคืน:
ค่าตอบแทนที่สะท้อนมูลค่าทุนของทรัพย์สินที่ยึดหรือถูกทำลายอันเป็นผลจากการกระทำผิดในระดับสากล โดยทั่วไปจะประเมินตาม "มูลค่าตลาดยุติธรรม" ของทรัพย์สินที่สูญหาย.
BIT บางส่วนยังหมายถึง “คุณค่าที่แท้จริง”, “มูลค่าตลาด" หรือ "มูลค่าตลาดยุติธรรม”.[22] ECT, เช่น, ให้ว่าค่าตอบแทนจะเท่ากับมูลค่าตลาดยุติธรรมของการลงทุนที่เวนคืน ณ เวลานั้นทันที ก่อนที่การเวนคืนหรือการเวนคืนที่ใกล้จะเกิดขึ้นจะเป็นที่ทราบกันในลักษณะที่มีผลกระทบต่อมูลค่าการลงทุน” (บทความ 13(1)).
นักวิจารณ์บางคนแนะนำว่าแนวทางมูลค่าตลาดยุติธรรมอาจไม่เหมาะสมในบางสถานการณ์, และควรมีความยืดหยุ่นในระดับหนึ่ง. นักวิชาการเหล่านี้โต้แย้งว่าข้อยกเว้นการชดเชยเต็มจำนวนอาจพิจารณาได้ในกรณีพิเศษ, เช่น โปรแกรมระดับชาติ, การปฏิรูปการเกษตร, ในกรณีของสงคราม, หรือในสถานการณ์อื่นที่หลักค่าตอบแทนเต็มจำนวนอาจเป็นภาระแก่รัฐอย่างมีสาระสำคัญ.[23]
[1] ก. Newcombe และ L. Paradell, "บท 7 การเวนคืน” ใน กฎหมายและการปฏิบัติของสนธิสัญญาการลงทุน: มาตรฐานการรักษา (2009), พี. 321.
[2] Waguih Elie George Siag และ Clorinda Vecchi v. สาธารณรัฐอาหรับอียิปต์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 05/15, รางวัลลงวันที่ 1 มิถุนายน 2009, สำหรับ. 428.
[3] เทคนิคด้านสิ่งแวดล้อม, ส.อ. โวลต์. ประเทศสหรัฐอเมริกาเม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน (ของ)/00/2, รางวัลลงวันที่ 29 อาจ 2003, สำหรับ. 122
[4] British Caribbean Bank Limited (เติร์ก & เคคอส) โวลต์. รัฐบาลเบลีซ, PCA เคสหมายเลข. 2010-18, รางวัลลงวันที่ 19 ธันวาคม 2014, สำหรับ. 241
[5] ควิโบแร็กซ์ S.A., แร่อโลหะ. และ Allan Fosk Kaplún v. รัฐพหุนิยมแห่งโบลิเวีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 06/2, รางวัลลงวันที่ 16 กันยายน 2015, สำหรับ. 247
[6] ADC Affiliate Limited และ ADC & ADMC Management Limited v. สาธารณรัฐฮังการี, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 16/03, รางวัลของศาลลงวันที่ 2 ตุลาคม 2006, ดีที่สุด. 441-443.
[7] Methanex Corporation v. สหรัฐอเมริกา, UNCITRAL Final Award of the Tribunal on เขตอำนาจศาลและข้อดี, ส่วนที่ 4 – บทที่ D บทความ 1110 นาฟต้า, สำหรับ. 7 (เน้นการเพิ่ม).
[8] เอ็นคานา คอร์ปอเรชั่น v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์, LCIA กรณีไม่มี. UN3481, UNCITRAL, สำหรับ. 173.
[9] ก. Newcombe และ L. Paradell, "บท 7 การเวนคืน” ใน กฎหมายและการปฏิบัติของสนธิสัญญาการลงทุน: มาตรฐานการรักษา (2009), พี. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata บี.วี., ConocoPhillips Hamaca B.V. และ ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. โวลต์. โบลิเวียสาธารณรัฐเวเนซุเอลา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/30, คำตัดสินเกี่ยวกับเขตอำนาจศาลและข้อดีลงวันที่ 3 กันยายน 2013, สำหรับ. 401.
[11] ก. Newcombe และ L. Paradell, "บท 7 การเวนคืน” ใน กฎหมายและการปฏิบัติของสนธิสัญญาการลงทุน: มาตรฐานการรักษา (2009), พี. 322.
[12] ดู, เช่น, อ้างแล้ว, พี. 324.
[13] อ้าง, พี. 324.
[14] อ้าง.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa v. สหรัฐอเมริกาเม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/99/1, รางวัลลงวันที่ 16 ธันวาคม 2002, สำหรับ. 100.
[16] ก. Newcombe และ L. Paradell, "บท 7 การเวนคืน” ใน กฎหมายและการปฏิบัติของสนธิสัญญาการลงทุน: มาตรฐานการรักษา (2009), พี. 327.
[17] ค. McLachlan et al. “8. การเวนคืน” ใน อนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ: หลักการสำคัญ (2017), สำหรับ. 8.79.
[18] เทคนิคด้านสิ่งแวดล้อม, ส.อ. โวลต์. ประเทศสหรัฐอเมริกาเม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน (ของ)/00/2, รางวัลลงวันที่ 29 อาจ 2003, สำหรับ. 114.
[19] ก. Newcombe และ L. Paradell, "บท 7 การเวนคืน” ใน กฎหมายและการปฏิบัติของสนธิสัญญาการลงทุน: มาตรฐานการรักษา (2009), พี. 328.
[20] สมเด็จพระสันตะปาปา & บริษัท Talbot. โวลต์. รัฐบาลแคนาดา, UNCITRAL, รางวัลชั่วคราวลงวันที่ 26 มิถุนายน 2000, สำหรับ. 102.
[21] ค. McLachlan et al. “9. ค่าตอบแทน” ใน อนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ: หลักการสำคัญ (2017), สำหรับ. 9.09.
[22] ดู, เช่น., 2018 อาร์เมเนีย – สาธารณรัฐเกาหลี BIT, บทความ 5(2); 2011 บาห์เรน – เติร์กเมนิสถาน BIT, บทความ 5(1).
[23] ก. Newcombe และ L. Paradell, "บท 7 การเวนคืน” ใน กฎหมายและการปฏิบัติของสนธิสัญญาการลงทุน: มาตรฐานการรักษา (2009), พี. 379.