ท่ามกลางหลักการที่รับประกันการคุ้มครองการลงทุนจากต่างประเทศ, สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคี (“เกร็ด”) โดยทั่วไปจะรวมหลักการโอนเงินฟรีเกี่ยวกับการโอนเงิน/การคืนเงินลงทุนเข้าและออกจากรัฐโฮสต์ของการลงทุน.
หนึ่งในวัตถุประสงค์หลักของ BIT คือการจัดหากรอบทางกฎหมายที่มั่นคงและคาดการณ์ได้ ซึ่งช่วยเพิ่มความเชื่อมั่นของนักลงทุนต่างชาติ. โดยรับประกันสิทธิในการโอนเงินเข้าและออกจากรัฐปลายทางอย่างเสรี, ผู้ลงทุนมั่นใจได้ว่าสามารถส่งทุนกลับประเทศได้, ผลกำไร, น่าสนใจ, เงินปันผล, หรือผลตอบแทนอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องโดยไม่มีการแทรกแซงที่ไม่เหมาะสม.
เป้าหมายหลักของหลักการโอนเงินฟรีคือ “กำหนดพันธกรณีของประเทศเจ้าภาพในการอนุญาตให้ชำระเงิน, การแปลงและการส่งเงินที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนกลับประเทศ.”[1] ตามที่คณะอนุญาโตตุลาการระบุไว้ใน บริษัท Continental Casualty v. อาร์เจนตินา, หลักการโอนเงินฟรีคือ “พื้นฐานของเสรีภาพในการลงทุนจากต่างประเทศและเป็นองค์ประกอบสำคัญของบทบาทส่งเสริมการขายของ BIT”.[2]
อย่างไรก็ตาม, ขอบเขตของหลักการโอนฟรีจะต้องมีความเหมาะสม. ตามที่คณะอนุญาโตตุลาการถือไว้ ไบวอเตอร์ เกาฟฟ์ v. ประเทศแทนซาเนีย, หลักการนี้”ไม่ใช่การรับประกันว่าผู้ลงทุนจะมีเงินทุนในการโอน. ค่อนข้างจะรับประกันได้ว่าหากผู้ลงทุนมีเงินทุน, พวกเขาจะสามารถโอนได้ [...]. หลักการโอนเงินฟรีมุ่งเป้าไปที่มาตรการที่จะจำกัดความเป็นไปได้ในการโอน, เช่นข้อจำกัดในการควบคุมสกุลเงินหรือมาตรการอื่น ๆ ที่ดำเนินการโดยรัฐเจ้าภาพซึ่งกักขังเงินทุนของนักลงทุนอย่างมีประสิทธิภาพ, โดยทั่วไปจะอยู่ในรัฐเจ้าบ้านของการลงทุน.”[3]
เนื้อหาของหลักการโอนฟรี
เนื้อหาของหลักการโอนฟรีนั้นไม่สม่ำเสมอและขึ้นอยู่กับถ้อยคำของ BIT ที่เป็นเดิมพันเป็นส่วนใหญ่. ในขณะที่ BIT บางตัวมีการกำหนดหลักการโอนฟรีที่ค่อนข้างทั่วไป,[4] BIT อื่นๆ ระบุประเภทของกองทุนที่ครอบคลุม. ตัวอย่างเช่น, บทความ 5(1) ของ BIT อาร์เจนตินา-เยอรมนี แสดงรายการการชำระเงินหลายประเภทที่ครอบคลุมโดยหลักการโอนเงินฟรี, ซึ่งสามารถแปลเป็นภาษาอังกฤษได้ดังนี้:
(1) ภาคีผู้ทำสัญญาแต่ละฝ่ายจะต้องรับประกันแก่คนชาติหรือบริษัทของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเกี่ยวกับการโอนเงินฟรีที่เกี่ยวข้องกับการลงทุน, รวมทั้ง:
(ก) เงินทุนและจำนวนเงินเพิ่มเติมเพื่อรักษาหรือเพิ่มการลงทุน;
(ข) ผลตอบแทน;
(ค) การชำระคืนเงินกู้ [...];
(d) รายได้จากการขายเงินลงทุนทั้งหมดหรือบางส่วน;
(อี) ค่าชดเชยที่ให้ไว้ตามบทความ 4.
ในทำนองเดียวกัน, บทความ 7 ของ คาซัคสถาน-สหรัฐอาหรับเอมิเรตส์ BIT[5] รับประกันนักลงทุนต่างชาติในการโอนเงินที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนของพวกเขาฟรีตามกฎหมายภายในของรัฐเจ้าภาพ, รวมทั้ง:
ก) ทุนเริ่มแรกและทุนเพิ่มเติมใด ๆ สำหรับการบำรุงรักษา, การจัดการและพัฒนาการลงทุน;
ข) ผลตอบแทน;
ค) การชำระเงินภายใต้สัญญาที่ทำขึ้นตามสัญญาเงินกู้;
d) รายได้จากการขายหรือชำระบัญชีเงินลงทุนทั้งหมดหรือบางส่วน, รวมถึงหุ้น;
อี) รายได้และค่าตอบแทนอื่นของบุคลากรที่ทำงานจากต่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับการลงทุน;
ฉ) การจ่ายเงินชดเชยตามมาตรา 5 และ 6.
เดอะ 2015 BIT ญี่ปุ่น-ยูเครน ให้อีกตัวอย่างหนึ่งของ BIT รวมถึงหลักการโอนเงินฟรีที่ระบุประเภทของกองทุนที่สามารถโอนได้อย่างอิสระจากรัฐโฮสต์ของการลงทุนในบทความ 16:
1. ภาคีผู้ทำสัญญาแต่ละฝ่ายจะต้องตรวจสอบให้แน่ใจว่าการโอนทั้งหมดที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนในพื้นที่ของตนของผู้ลงทุนของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอาจทำได้อย่างอิสระเข้าและออกจากพื้นที่ของตนโดยไม่ชักช้า. การโอนดังกล่าวให้หมายความรวมถึง, โดยเฉพาะอย่างยิ่ง, แม้ว่าจะไม่ใช่เฉพาะก็ตาม:
(ก) เงินทุนเริ่มต้นและจำนวนเงินเพิ่มเติมเพื่อรักษาหรือเพิ่มการลงทุน;
(ข) ผลกำไร, น่าสนใจ, การเพิ่มทุน, เงินปันผล, ค่าลิขสิทธิ์, ค่าธรรมเนียมและรายได้หมุนเวียนอื่นที่เกิดจากการลงทุน;
(ค) การชำระเงินตามสัญญาเงินกู้;
(d) รายได้จากการขายทั้งหมดหรือบางส่วนหรือการชำระบัญชีเงินลงทุน;
(อี) รายได้และค่าตอบแทนที่ได้รับโดยคนชาติของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่ายหนึ่งซึ่งได้รับอนุญาตให้ทำงานที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนใน
พื้นที่ของภาคีผู้ทำสัญญาเดิม;
(ฉ) การชำระเงินตามบทความ 13 และ 14; และ
(ก.) การชำระเงินที่เกิดขึ้นจากการระงับข้อพิพาทภายใต้มาตรา 18.
ข้อจำกัดของสนธิสัญญาต่อหลักการโอนเสรี
BIT บางตัวยังมองเห็นสถานการณ์ที่หลักการโอนฟรีอาจถูกจำกัด. ตัวอย่างเช่น, บทความ 7 ของ ฝรั่งเศสรุ่น BIT อนุญาตให้รัฐเจ้าบ้านระงับหลักการโอนเงินฟรีชั่วคราวในกรณีที่เกิดความไม่สมดุลอย่างร้ายแรงต่อดุลการชำระเงิน:
เมื่อไหร่, ในสถานการณ์พิเศษ, การเคลื่อนย้ายเงินทุนจากหรือไปยังประเทศที่สามทำให้เกิดหรือขู่ว่าจะทำให้เกิดความไม่สมดุลอย่างร้ายแรงต่อดุลการชำระเงิน, ภาคีผู้ทำสัญญาแต่ละฝ่ายอาจใช้มาตรการป้องกันชั่วคราวกับการถ่ายโอน, โดยมีเงื่อนไขว่ามาตรการเหล่านี้จำเป็นอย่างยิ่ง, จะถูกบังคับอย่างเท่าเทียมกัน, ไม่เลือกปฏิบัติและโดยสุจริต และจะต้องไม่เกินระยะเวลาหกเดือนไม่ว่าในกรณีใดๆ.
BIT อื่นๆ, เช่น BIT รุ่นแคนาดา, ช่วยให้รัฐปลายทางสามารถกำหนดข้อจำกัดเพิ่มเติมที่เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้คำตัดสินของศาลหรือการบริหารหรือการคุ้มครองเจ้าหนี้:
แม้จะมีย่อหน้าก็ตาม 1, 2, 3 และ 4, ภาคีอาจป้องกันหรือจำกัดการโอนผ่านความเท่าเทียม, การใช้กฎหมายภายในของตนโดยไม่เลือกปฏิบัติและสุจริต:
(ก) การล้มละลาย, การล้มละลายหรือการคุ้มครองสิทธิของเจ้าหนี้;
(ข) การออก, การซื้อขายหรือซื้อขายหลักทรัพย์;
(ค) ความผิดทางอาญาหรือทางอาญา;
(d) การรายงานทางการเงินหรือการเก็บบันทึกการโอนหากจำเป็นเพื่อช่วยเหลือการบังคับใช้กฎหมายหรือหน่วยงานกำกับดูแลทางการเงิน;
(อี) รับรองการปฏิบัติตามคำสั่งหรือคำพิพากษาในกระบวนการพิจารณาคดีหรือปกครอง; หรือ
(ฉ) ประกันสังคม, โครงการเกษียณอายุสาธารณะหรือโปรแกรมการออมภาคบังคับ.
หลักการโอนเงินฟรีและกฎหมายกรณีอนุญาโตตุลาการการลงทุน
เมื่อประเมินการเรียกร้องที่เกี่ยวข้องกับการโอนฟรีที่นักลงทุนต่างชาติยื่นฟ้องต่อรัฐเจ้าภาพ, คณะอนุญาโตตุลาการมักจะคำนึงถึงองค์ประกอบหลายประการ, เช่น:
- ไม่ว่าเรื่องจะอยู่ภายในเขตอำนาจศาลของคณะอนุญาโตตุลาการหรือไม่และมาตรการดังกล่าวเป็นของรัฐเจ้าบ้านหรือไม่
ปัญหานี้อาจเกิดขึ้นเมื่อการเรียกร้องเชื่อมโยงกับสิทธิตามสัญญาที่ไม่ได้ทำสัญญาโดยรัฐหรือองค์กรของรัฐ. คณะอนุญาโตตุลาการใน อุตสาหกรรมสีขาว v. อินเดีย ปฏิเสธการเรียกร้องตามหลักการโอนฟรี, ถือได้ว่าการเรียกธนาคารค้ำประกัน, ซึ่งเป็นสิทธิตามสัญญา, โดยถ่านหินอินเดียไม่ได้เป็นส่วนหนึ่งของอินเดีย:[6]
นอกเหนือจากข้อเท็จจริงที่ว่าบทความ 9 มีเป้าหมายอย่างชัดเจนที่ข้อจำกัดในการเคลื่อนย้ายเงินทุนและการแลกเปลี่ยนสกุลเงินที่กำหนดโดยภาคีผู้ทำสัญญา, แทนที่จะเป็นการยืนยันสิทธิตามสัญญาในกองทุนที่ให้ไว้ในหนังสือค้ำประกันของธนาคาร, การเรียกร้องนี้ขึ้นอยู่กับการดำเนินการของ Coal India ทั้งหมด.
ตาม, ศาลได้พิจารณาแล้วว่าการดำเนินการของถ่านหินอินเดียไม่ได้เกิดจากสาธารณรัฐ, ไม่มีพื้นฐานสำหรับการอ้างว่าอินเดียกระทำการในทางใดทางหนึ่งโดยฝ่าฝืนพันธกรณีที่สร้างโดยมาตรา 9 ของ BIT.
- ไม่ว่าจะเป็นนักลงทุน, ในความเป็นจริง, ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กำหนดโดยรัฐเจ้าภาพในการโอนเงินไปต่างประเทศ
ตัวอย่างเช่น, คณะอนุญาโตตุลาการใน คู่โลหะ v. อาร์เจนตินา ถือได้ว่า “โจทก์, ซึ่งรู้กฎเกณฑ์เรื่องนี้เป็นอย่างดี, ตามที่ระบุในไฟล์, ไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กำหนดไว้, ซึ่งประกอบด้วยการขออนุญาตจากธนาคารกลาง […] และอาร์เจนตินาไม่ได้ละเมิดมาตรา 5(ข) ของ BIT, ซึ่งรับประกันการโอนเงินไปต่างประเทศ.”[7]
ในทำนองเดียวกัน, คณะอนุญาโตตุลาการใน รูโซโร วี. เวเนซุเอลา สรุปว่าหลักการโอนเงินฟรีอาจถูกละเมิดได้ก็ต่อเมื่อผู้ลงทุนปฏิบัติตามขั้นตอนที่ต้องปฏิบัติตามเพื่อปล่อยการชำระเงินเป็นสกุลเงินต่างประเทศและคำขอดังกล่าวถูกปฏิเสธ: [8]
และ 2010 การปฏิรูปตลาด Swap เป็นการตัดสินใจเชิงนโยบายที่สาธารณรัฐโบลิเวียนำมาใช้เพื่อห้ามตลาดสกุลเงินต่างประเทศแบบคู่ขนาน, ซึ่งถึงตอนนั้นก็ยอมทนอยู่, หลังจากการปฏิรูปธุรกรรมเงินตราต่างประเทศทั้งหมดจะต้องถูกล้างผ่านระบบควบคุมการแลกเปลี่ยนแบบรวมศูนย์, ควบคุมโดย BCV และขึ้นอยู่กับอัตราแลกเปลี่ยนอย่างเป็นทางการ.
การปฏิรูปนี้สามารถก่อให้เกิดการละเมิดศิลปะเท่านั้น. VIII หาก Rusoro สามารถพิสูจน์ได้ว่าได้ขอสกุลเงินต่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนหรือผลตอบแทน, และการอนุญาตนั้นไม่ได้รับอนุญาตตามที่ BIT กำหนด (โดยไม่ชักช้า, ในสกุลเงินที่แปลงสภาพได้และตามอัตราแลกเปลี่ยน ณ วันที่โอน) – ซึ่งรุโซโรไม่ได้กล่าวหา.
ข้อสรุป
สรุป, หลักการของการโอนอนุญาโตตุลาการการลงทุนโดยเสรีเน้นย้ำถึงความสำคัญของการอนุญาตให้นักลงทุนต่างชาติส่งการลงทุนและผลกำไรที่เกี่ยวข้องกลับประเทศโดยไม่มีการแทรกแซงที่ไม่เหมาะสม. เป็นลักษณะพื้นฐานของการคุ้มครองการลงทุนและประดิษฐานอยู่ในข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศหลายฉบับ, ซึ่งจัดให้มีกลไกการระงับข้อพิพาทผ่านการอนุญาโตตุลาการเมื่อหลักการนี้ถูกละเมิดโดยรัฐเจ้าภาพแห่งการลงทุน.
[1] การโอนเงิน, ซีรี่ส์อังค์ถัดเรื่องประเด็นในข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ, นิวยอร์ก/เจนีวา, 2000, พี. 1.
[2] บริษัท Continental Casualty v. อาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 03/9, รางวัล, 5 กันยายน 2008, สำหรับ. 239.
[3] ไบวอเตอร์ เกาฟฟ์ v. สาธารณรัฐแทนซาเนีย, หมายเลขคดี ICSID. อาร์บี/05/22, รางวัล, 24 กรกฎาคม 2008, สำหรับ. 735.
[4] ดู, เช่น., BIT บุรุนดี-สหราชอาณาจักร, บทความ 6: “ภาคีผู้ทำสัญญาแต่ละฝ่ายจะต้องในส่วนที่เกี่ยวกับการรับประกันการลงทุนแก่คนชาติหรือบริษัทของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่ายในการโอนการลงทุนและผลตอบแทนของตนอย่างไม่จำกัด. การโอนจะมีผลโดยไม่ชักช้าในสกุลเงินแปลงสภาพที่ทุนถูกลงทุนไปในตอนแรก หรือในสกุลเงินแปลงสภาพอื่นใดที่ตกลงกันโดยผู้ลงทุนและภาคีผู้ทำสัญญาที่เกี่ยวข้อง. เว้นแต่ผู้ลงทุนจะตกลงเป็นอย่างอื่น การโอนจะต้องดำเนินการตามอัตราแลกเปลี่ยนที่ใช้บังคับ ณ วันที่โอนตามระเบียบการแลกเปลี่ยนที่ใช้บังคับ.”
[5] มีการลงนาม BIT ของคาซัคสถาน-สหรัฐอาหรับเอมิเรตส์ 24 มีนาคม 2018 แต่ยังมิได้มีผลใช้บังคับ ณ วันที่บันทึกนี้. ดู อัปเดตบน เว็บไซต์อังค์ถัด (เข้าถึงล่าสุดเมื่อ 8 กันยายน 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. สาธารณรัฐอินเดีย, UNCITRAL (ไปยัง), รางวัลสุดท้าย, 30 พฤศจิกายน 2011, ดีที่สุด. 13.2.3 และ 13.2.4.
[7] คู่โลหะ v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. เออาร์บี/03/5, รางวัลแห่งความดี, 6 มิถุนายน 2008, สำหรับ. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. สาธารณรัฐโบลิเวียของเวเนซุเอลา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/12/5, รางวัล, 22 สิงหาคม 2016, ดีที่สุด. 581-582.