ปี 2018 อาจเป็นเหตุการณ์สำคัญในการตัดสินการลงทุนระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับเนเธอร์แลนด์เนื่องจาก 2018 ร่างแบบเนเธอร์แลนด์ BIT (‘ร่าง’) .

ร่างมีบทบัญญัติใหม่หลายฉบับสมบูรณ์, หายไปค่ะ ที่ 2004 รุ่น, และให้วิสัยทัศน์ที่แคบลงของบทบัญญัติอื่น ๆ 2004 ก่อนหน้า.

เราจะหารือเกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงที่สำคัญที่สุดในบทความนี้.

เดอะ 2018 ร่างแบบจำลอง BIT ของเนเธอร์แลนด์และประเด็นด้านอำนาจศาล

คำจำกัดความของ“ การลงทุน”

เช่นเดียวกับ BIT ส่วนใหญ่ที่ได้ข้อสรุปทั่วโลก, ร่างแสดงรายการที่ไม่ครบถ้วนสมบูรณ์ของสิ่งที่จะต้องพิจารณาเป็นการลงทุน:

(ผม) สังหาริมทรัพย์และอสังหาริมทรัพย์ตลอดจนสิทธิในทรัพย์สินอื่นใดในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทุกประเภท, เช่นการจำนอง, liens และคำมั่นสัญญา;

(ii) สิทธิที่ได้รับจากหุ้น, พันธบัตรและผลประโยชน์อื่น ๆ ใน บริษัท และกิจการร่วมค้า;

(สาม) เรียกร้องเงิน, ไปยังสินทรัพย์อื่นหรือเพื่อการดำเนินงานตามสัญญาใด ๆ ที่มีมูลค่าทางเศรษฐกิจ;

(iv) สิทธิในด้านทรัพย์สินทางปัญญา, กระบวนการทางเทคนิค, ความปรารถนาดีและความรู้;

(โวลต์) สิทธิที่ได้รับตามกฎหมายมหาชนหรือตามสัญญา, รวมถึงสิทธิ์ในการคาดหมาย, สำรวจ, แยกและใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ.

อย่างไรก็ตาม, เมื่อเทียบกับ 2004 รุ่น, รูปทรงของความคิดของสิ่งที่ถือเป็นการลงทุนที่ได้รับการ จำกัด อย่างมีนัยสำคัญ. ดังนั้น, บทความ 1(ก) ในขีด จำกัด ระบุว่าการลงทุน“หมายถึงสินทรัพย์ทุกประเภทที่มีลักษณะของการลงทุน, ซึ่งรวมถึงบางอย่าง ระยะเวลา, ที่ ความมุ่งมั่นของเงินทุน หรือทรัพยากรอื่น ๆ, ที่ ความคาดหวังของกำไร หรือกำไร, และ สมมติฐานของความเสี่ยง.” (เน้นเพิ่ม)

นอกจากนี้, เกี่ยวกับการเรียกร้องเงิน, ร่างแสดงให้เห็นอย่างชัดเจนว่าแนวคิดนี้“ไม่รวมถึงการเรียกร้องเงินที่เกิดขึ้นจากสัญญาเชิงพาณิชย์เพื่อการขายสินค้าหรือบริการโดยบุคคลธรรมดาหรือกฎหมายในอาณาเขตของภาคีผู้ทำสัญญากับบุคคลธรรมดาหรือกฎหมายในอาณาเขตของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่าย, การเงินในประเทศของสัญญาดังกล่าว, หรือคำสั่งใด ๆ ที่เกี่ยวข้อง, การตัดสิน, หรือรางวัลอนุญาโตตุลาการ.”

คำจำกัดความของ“ นักลงทุน”

นักลงทุน, บุคคลธรรมดา

คำจำกัดความของนักลงทุนที่เป็นบุคคลธรรมดายังคงไม่เปลี่ยนแปลงในร่างเมื่อเทียบกับ 2004 รุ่น (แม้ว่ารุ่นนี้จะชอบคำว่า 'national'). ตาม บทความ 1(ข)(ผม) ของร่าง, ผู้ลงทุนที่เกี่ยวข้องกับภาคีผู้ทำความตกลงฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหมายถึง“บุคคลธรรมดาใด ๆ ที่มีสัญชาติของภาคีผู้ทำสัญญานั้นภายใต้กฎหมายที่ใช้บังคับ.”

อย่างไรก็ตาม, การเปลี่ยนแปลงที่สำคัญเกิดขึ้นด้วยความเคารพต่อสองชาติ. หายไปใน 2004 รุ่น, ร่างใหม่ระบุอย่างชัดเจนว่า“[ก] บุคคลธรรมดาที่มีสัญชาติของราชอาณาจักรเนเธอร์แลนด์และรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่งถือว่าเป็นบุคคลธรรมดาของภาคีผู้ทำสัญญาของตน สัญชาติที่โดดเด่นและมีประสิทธิภาพ.” (เน้นเพิ่ม)

บทบัญญัตินี้จะช่วยลด สิทธิที่จะยืน ของบุคคลธรรมดาที่มีสัญชาติของรัฐผู้ทำสัญญาทั้งสองต่อ BIT. นอกจากนี้ยังจะช่วยอำนวยความสะดวกในการทำงานของคณะอนุญาโตตุลาการ, ส่วนใหญ่ไม่ใช่ ICSID เนื่องจากการยกเว้นอย่างชัดเจนของสองชาติใน บทความ 25(2)(ก) ของอนุสัญญา ICSID, หันหน้าไปทางคำถามของการประยุกต์ใช้ความต้องการของชาติที่มีประสิทธิภาพและโดดเด่น, ปลอมแปลงในด้านการคุ้มครองการทูต, เพื่ออนุญาโตตุลาการการลงทุน[1]

นักลงทุน, ผู้ถูกกฎหมาย

คำจำกัดความของนักลงทุนที่เป็นบุคคลตามกฎหมายอาจมีการเปลี่ยนแปลงอย่างรุนแรง. ร่างกำหนดไว้ บทความ 1(ข)(ii) และ (สาม) นักลงทุน, บุคคลตามกฎหมาย, ของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็น:

(ii) บุคคลตามกฎหมายใด ๆ ที่ประกอบขึ้นภายใต้กฎหมายของภาคีผู้ทำสัญญาและ มีกิจกรรมทางธุรกิจมากมาย ในอาณาเขตของภาคีคูสัญญาฝายนั้น; หรือ

(สาม) บุคคลตามกฎหมายใด ๆ ที่ประกอบขึ้นภายใต้กฎหมายของภาคีผู้ทำสัญญานั้นและเป็นบุคคลธรรมดาที่ถูกควบคุมโดยบุคคลธรรมดาทางอ้อมตามที่กำหนดไว้ใน (ผม) หรือโดยบุคคลตามกฎหมายที่กำหนดไว้ใน (ii) (เน้นเพิ่ม)

ด้วยบทบัญญัตินี้ร่างพยายามป้องกันการซื้อสนธิสัญญาและการเริ่มต้นการอนุญาโตตุลาการการลงทุนโดย บริษัท กล่องจดหมายเท่านั้น. ในความเป็นจริง, มันควรจะจำได้ว่าเนเธอร์แลนด์ได้รับเลือกบ่อยครั้งเป็นรัฐสัญชาติของ บริษัท กล่องจดหมายที่ได้รับระบอบการปกครองแบบเสรีของการรวมตัวกันของ บริษัท ต่างประเทศ ผ่านทาง BV ที่เรียกว่า (บริษัท เอกชน).[2]

เดอะ 2018 ร่างแบบเนเธอร์แลนด์ BIT และการป้องกันที่สำคัญ

ประเทศที่ได้รับความนิยมสูงสุด (‘MFN’) ประโยค

ขอบเขตของการใช้งานข้อ จำกัด ของ MFN นั้นถูก จำกัด ในร่างในแง่ที่ว่าบทบัญญัติที่สำคัญของสนธิสัญญาที่สามเท่านั้นที่อยู่ภายใต้มาตรการเฉพาะที่นำมาใช้หรือคงไว้โดยภาคีผู้ทำสัญญาสามารถนำไปสู่การประยุกต์ใช้ข้อ MFN. นอกจากนี้, บทความ 8.3 ของร่างระบุอย่างชัดเจน, สอดคล้องกับกฎหมายอนุญาโตตุลาการการลงทุนล่าสุด, ข้อกำหนดในการระงับข้อพิพาทที่ระบุในสนธิสัญญาอื่นไม่อยู่ในขอบเขตของ MFN:

ภาระผูกพันที่สำคัญในการลงทุนระหว่างประเทศและข้อตกลงทางการค้าอื่น ๆ ไม่ได้อยู่ในตัวของพวกเขาเองว่าเป็นการ“ ปฏิบัติ”, และไม่สามารถก่อให้เกิดการฝ่าฝืนวรรค 2 ของบทความนี้, มาตรการที่ขาดซึ่งภาคีผู้ทำสัญญานำมาใช้หรือคงไว้ซึ่งเป็นไปตามภาระหน้าที่เหล่านั้น. นอกจากนี้, “ การรักษา” ที่อ้างถึงในวรรค 2 ของข้อนี้ไม่รวมถึงขั้นตอนการแก้ไขข้อพิพาทการลงทุนระหว่างนักลงทุนและรัฐที่มีให้สำหรับการลงทุนระหว่างประเทศและข้อตกลงการค้าระหว่างประเทศอื่น ๆ.

การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน ('เสร็จสิ้น') ประโยค

บทความ 9.2 ของร่างจัดทำรายการสิ่งที่ถือเป็นการละเมิดข้อ FET, ยวด:

ก) การปฏิเสธความยุติธรรมในคดีอาญา, การดำเนินคดีทางแพ่งหรือทางปกครอง;

ข) การละเมิดขั้นพื้นฐานของกระบวนการที่เหมาะสม, รวมถึงการละเมิดพื้นฐานของความโปร่งใส, ในกระบวนการพิจารณาคดีและการบริหาร;

ค) ความเด็ดขาด;

d) การเลือกปฏิบัติทางตรงหรือทางอ้อมโดยมุ่งเป้าไปที่บริเวณที่ผิดกฎหมาย, เช่นเพศ, แข่ง, สัญชาติ, รสนิยมทางเพศหรือความเชื่อทางศาสนา;

อี) การปฏิบัติที่ไม่เหมาะสมของนักลงทุนเช่นการล่วงละเมิด, การบังคับ, การใช้อำนาจในทางที่ผิด, การทุจริตหรือพฤติกรรมที่ไม่สุจริตเช่นเดียวกัน; หรือ

ฉ) การฝ่าฝืนองค์ประกอบเพิ่มเติมใด ๆ ของข้อผูกพันในการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันที่รับรองโดยภาคีผู้ทำสัญญาตามวรรค 3 ของบทความนี้.

นอกจากนี้ยังมีการระบุว่าแต่ละฝ่ายที่ทำสัญญาอาจ, ตามคำขอของมัน, “ทบทวนเนื้อหาของข้อผูกพันในการให้การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันและอาจเสริมรายการนี้ผ่านการประกาศตีความร่วมกันภายในความหมายของบทความ 31, ย่อหน้า 3, ย่อย, อนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา.”

ในที่สุด, การประเมินการละเมิดข้อ FET จำเป็นต้องมีการเป็นตัวแทนเฉพาะที่จัดทำโดยรัฐต่อผู้ลงทุนเพื่อ“เพื่อชักจูงการลงทุนที่สร้างความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมาย, และผู้ลงทุนต้องตัดสินใจลงทุนหรือลงทุน, แต่ภายหลังที่ภาคีผู้ทำความตกลงผิดหวัง.”

คุ้มครองเต็มรูปแบบและความปลอดภัย (‘FPS’) ประโยค

มาตราที่เกี่ยวข้องกับมาตรฐานการป้องกันและความปลอดภัยยังคงอยู่โดยไม่มีการเปลี่ยนแปลงในร่างจดหมาย. อย่างที่เป็นอยู่ในกรณี 2004 รุ่น (บทความ 3(1)), บทความใหม่ 9(1) ให้ว่าภาคีคูสัญญาฝายหนึ่งจะตองยินยอมให กายภาพ ความปลอดภัยและการป้องกัน.” (เน้นเพิ่ม)

บทบัญญัตินี้หลีกเลี่ยงการสนทนาใด ๆ ว่าขอบเขตของ FPS, เกี่ยวข้องกับการป้องกันทางกายภาพและความปลอดภัยแบบดั้งเดิมเท่านั้น, จะขยายไปสู่การคุ้มครองทางกฎหมายและความปลอดภัย[3]

ข้อร่ม

ขอบเขตของประโยคในร่มก็แคบลงเช่นกัน.

เมื่อเทียบกับ 2004 รุ่นที่อ้างถึงข้อผูกพันของรัฐผู้ทำสัญญาถึง“ปฏิบัติตามข้อผูกพันใด ๆ ที่อาจมีส่วนเกี่ยวข้องกับการลงทุนของคนชาติของภาคีผู้ทำความตกลงอีกฝ่าย” (บทความ 3(4)), ร่างนั้นกำหนดให้รัฐผู้ทำสัญญาสังเกตเฉพาะเขียน ความมุ่งมั่น [เข้าไปใน] กับนักลงทุนของภาคีคูสัญญาอีกฝายเกี่ยวกับ การลงทุนเฉพาะ” (เน้นเพิ่ม) (บทความ 9(3)).

ข้อเวนคืน

บทความของร่างระบุอย่างชัดเจนว่าทั้งสอง, โดยตรง[4] และโดยอ้อม[5], การเวนคืนจะครอบคลุม.

บทความ 12.1 ยังแสดงรายการเงื่อนไขเมื่อมาตรการไม่ถูกพิจารณาว่าเป็นประหนึ่งการเวนคืน, และโดยเฉพาะเมื่อ:

ก) การวัดนั้นได้ดำเนินการใน ประโยชน์สาธารณะ;

ข) การวัดนั้นอยู่ภายใต้ กระบวนการตามกฎหมาย;

ค) วัดถูกนำมาใช้ ลักษณะที่ไม่เลือกปฏิบัติ; และ

d) วัดถูกนำมาใช้กับ รวดเร็ว, ค่าตอบแทนที่เพียงพอและมีประสิทธิภาพ. (เน้นเพิ่ม)

เกี่ยวกับการเวนคืนทางอ้อม, บทความ 12.4 ระบุว่าการประเมินจะต้องดำเนินการเป็นกรณีไปโดยพิจารณาจากปัจจัยหลายประการ:

ก) ที่ ผลกระทบทางเศรษฐกิจของมาตรการ หรือชุดของมาตรการ, แม้ว่าข้อเท็จจริงเพียงอย่างเดียวว่ามาตรการหรือชุดของมาตรการของภาคีผู้ทำสัญญามีผลกระทบต่อมูลค่าทางเศรษฐกิจของการลงทุนไม่ได้ระบุว่ามีการเวนคืนทางอ้อม;

ข) ที่ ระยะเวลาของการวัด หรือชุดของมาตรการโดยภาคีคู่สัญญา; และ

ค) ที่ ลักษณะของการวัด หรือชุดของมาตรการ, โดยเฉพาะวัตถุและบริบท. (เน้นเพิ่ม)

การพรอมต์, การชดเชยที่เพียงพอและมีประสิทธิภาพเนื่องจากการเวนคืนจะแสดงจำนวนมูลค่าตลาดยุติธรรมของการลงทุน ณ เวลานั้นทันทีก่อนการเวนคืน. บทความ 12.5 แสดงว่าร่างไม่ได้อ้างถึงวิธีการอื่นในการประเมินค่าตอบแทน. ในที่สุด, มันระบุว่าเกณฑ์การประเมินรวมถึง“ความกังวลเกี่ยวกับคุณค่า, มูลค่าสินทรัพย์รวมถึงมูลค่าภาษีที่ประกาศของทรัพย์สินที่มีตัวตน, และเกณฑ์อื่น ๆ, ตามความเหมาะสม, เพื่อกำหนดมูลค่าตลาดยุติธรรม.”

เดอะ 2018 ร่างแบบเนเธอร์แลนด์ BIT และข้อกำหนดอื่น ๆ

การอ้างสิทธิ์ที่สามารถตัดสินได้

ตรงกันข้ามกับ 2004 รุ่น BIT, ซึ่งทำให้นักลงทุนสามารถเริ่มกระบวนการอนุญาโตตุลาการสำหรับ“ข้อพิพาททางกฎหมายใด ๆ” เกี่ยวกับการลงทุน (บทความ 9), บทความ 16 ของร่าง จำกัด การเริ่มต้นของอนุญาโตตุลาการเฉพาะสำหรับการเรียกร้องสำหรับการละเมิดข้อคุ้มครองที่สำคัญที่สำคัญ, เช่นข้อ MFN, การเวนคืนหรือการโอนฟรี.

บทความ 16.2 ของร่างยังแสดงให้เห็นอย่างชัดเจนว่านักลงทุนต่างชาติไม่สามารถเรียกร้องดังกล่าวหากการลงทุนของพวกเขาได้รับการทำ“ผ่านการบิดเบือนความจริงหลอกลวง, การปกปิด, คอรัปชั่น, หรือการดำเนินการที่ไม่ดีเช่นเดียวกันซึ่งเป็นการละเมิดกระบวนการ.”

การแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ

ร่างมีกฎระเบียบใหม่หลายประการที่เกี่ยวข้องกับการแต่งตั้งสมาชิกของคณะอนุญาโตตุลาการแทนการละทิ้งวิธีดั้งเดิมในการแต่งตั้งพรรคอนุญาโตตุลาการ.

บทความของมัน 20 ระบุว่าสมาชิกทุกคนควรเป็น“ได้รับการแต่งตั้งจากผู้มีอำนาจแต่งตั้ง”, นั่นคือ, โดยเลขาธิการ ICSID (ควรเลือกกฎ ICSID) หรือเลขาธิการ PCA (ควรเลือกกฎ UNCITRAL). ในการแต่งตั้งคณะอนุญาโตตุลาการ, อำนาจดังกล่าวควรนำมาพิจารณาด้วยความซับซ้อนของคดี, จำนวนความเสียหายที่อ้างสิทธิ์และความปรารถนาในการรักษาต้นทุนของกระบวนการให้ต่ำที่สุด, โดยเฉพาะอย่างยิ่งสำหรับองค์กรขนาดเล็กและขนาดกลาง.”

ร่างยังทำให้จุดจบที่เรียกว่า“ดับเบิล hatting“. ในคำอื่น ๆ, บทความ 20.5 ป้องกันการแต่งตั้งบุคคลในฐานะสมาชิกของคณะอนุญาโตตุลาการซึ่งทำหน้าที่เป็นที่ปรึกษาทางกฎหมาย“สำหรับสุดท้าย ห้า ปี ในข้อพิพาทการลงทุน ภายใต้นี้ หรืออื่น ๆข้อตกลงระหว่างประเทศ.” (เน้นเพิ่ม)

ค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายของอนุญาโตตุลาการ

ค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายของอนุญาโตตุลาการก็ถูก จำกัด เช่นกัน. บทความ 20.7 ให้ว่า[เสื้อ]ค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายของสมาชิกของศาลรวมถึงพยานและผู้เชี่ยวชาญที่เกี่ยวข้องในกระบวนการจะถูกควบคุมโดย ICSID การบริหารและระเบียบทางการเงิน 14.”

ข้อสรุป

หนึ่งอาจสังเกตเห็นว่าร่างใหม่ลดภาพลักษณ์ที่เป็นมิตรกับนักลงทุนของเนเธอร์แลนด์และทำให้คำตอบที่ชัดเจนสำหรับหัวข้อที่น่าสนใจในอนุญาโตตุลาการการลงทุน, เช่น สิทธิที่จะยืน ของ บริษัท กล่องจดหมาย.

แบบร่างเปิดให้คำปรึกษาจนกระทั่ง 18 มิถุนายน 2018 และข้อความสุดท้ายยังไม่ได้เปิดตัว. อย่างไรก็ตาม, หากการเปลี่ยนแปลงที่กล่าวถึงข้างต้นยังคงอยู่ในรุ่นสุดท้าย, โมเดล BIT ในอนาคตจะเป็นตัวแทนของการเริ่มต้นของยุคใหม่ของอนุญาโตตุลาการการลงทุนในประเทศเนเธอร์แลนด์.

ซูซานา วีซูดิโลวา, กฎหมายของ Aceris

[ไฟล์ PDF]เนเธอร์แลนด์ Model-BIT-ร่าง

[1] ดู เช่น การจัดการของเสีย, อิงค์. เม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/00/3, รางวัล, 30 เมษายน 2004, สำหรับ. 85: “[ที่ไหน] สนธิสัญญามีรายละเอียดที่ชัดเจนและมีความแม่นยำตามข้อกำหนดสำหรับการคงไว้ซึ่งสิทธิ, ไม่มีที่ว่างสำหรับแสดงถึงข้อกำหนดเพิ่มเติมของสนธิสัญญา, ไม่ว่าจะเป็นไปตามข้อกำหนดที่ถูกกล่าวหาของกฎหมายระหว่างประเทศทั่วไปในด้านการคุ้มครองการทูตหรืออื่น ๆ.”

[2] R.Van Os, R. Knottnerus, “สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีดัตช์: ประตูสู่ 'การช็อปปิ้งตามสนธิสัญญา' เพื่อการคุ้มครองการลงทุนโดย บริษัท ข้ามชาติ”, ศูนย์วิจัยงานวิจัยบรรษัทข้ามชาติ (SOHO), ตุลาคม 2011, พี. 275. ดูสิ่งนี้ด้วย อี. ค. Schlemmer, “การลงทุน, นักลงทุน, สัญชาติ, และผู้ถือหุ้น”, ใน พี. Muchlinski, F. Ortino, ช. ชรูเออร์. (คุณ), “ ฟอร์ดคู่มือกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ,สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยออกซฟอร์ด (2008), พี. 75.

[3] Azurix Corporation v. อาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 01/12, รางวัล, 14 กรกฎาคม 2006, สำหรับ. 408. ดูสิ่งนี้ด้วย Renée Rose Lévy v. เปรู, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 10/17, รางวัล 26 กุมภาพันธ์ 2014, สำหรับ. 406 และ seq.

[4] การเวนคืนโดยตรงหมายถึงสถานการณ์ที่“เกิดขึ้นเมื่อการลงทุนเป็นของกลางหรือดำเนินการโดยตรงผ่านทางการโอนชื่อเรื่องหรือการยึดเอาท์ไรท์” (บทความ 12.2).

[5] การเวนคืนทางอ้อมหมายถึงสถานการณ์ที่“เกิดขึ้นหากมาตรการหรือชุดมาตรการของภาคีผู้ทำความตกลงมีผลเทียบเท่าการเวนคืนโดยตรง, ในการที่มันอย่างมีนัยสำคัญ deprives นักลงทุนของคุณสมบัติพื้นฐานของทรัพย์สินในการลงทุน, รวมถึงสิทธิ์ในการใช้งาน, สนุกและกำจัดการลงทุน, โดยไม่ต้องโอนชื่อเรื่องหรือการจับกุมทันที " (บทความ 12.3).