อนุญาโตตุลาการและการลงทุน COVID-19

เนื่องจากการระบาดของ COVID-19 การระบาดใหญ่ได้ส่งผลกระทบไปแล้ว 150 ประเทศทั่วโลก, เป็นการยากที่จะจินตนาการว่าอนุญาโตตุลาการการลงทุนจะไม่ได้รับผลกระทบ.

ในขณะที่อนาคตยังคงไม่แน่นอน, การตอบสนองต่อการระบาดใหญ่ของ COVID-19 มีแนวโน้มที่จะละเมิดการคุ้มครองต่างๆที่ระบุไว้ในสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคี (“เกร็ด”) และอาจนำมาซึ่งการเรียกร้องในอนาคตโดยนักลงทุนต่างชาติ.

แม้ว่าคณะอนุญาโตตุลาการได้รับผลกระทบจาก (เศรษฐกิจหลัก) วิกฤตการณ์ในอดีต, พวกเขาไม่ได้ยอมรับเสมอว่ามาตรการของรัฐนั้นยุติธรรมและถูกต้อง. ในกรณีที่มีการระบาดใหญ่, เมื่อระบบสุขภาพของประเทศกำลังตกอยู่ในอันตราย, วิธีการนี้อาจแตกต่างกัน, แต่เวลาเท่านั้นที่จะบอก.

เพื่อลดการแพร่กระจายของ COVID-19, รัฐต่าง ๆ ยอมรับข้อ จำกัด ที่ไม่เคยมีมาก่อนเกี่ยวกับการเดินทางและมาตรการแยก. หลายรัฐได้ปิดกิจการที่ไม่จำเป็นทั้งหมดและบางแห่งมีธุรกิจเอกชนเป็นของรัฐเพื่อต่อสู้กับ COVID-19.

มาตรการกักกันจะส่งผลกระทบต่อโครงการของนักลงทุนต่างชาติ. พวกเขายังอาจมีส่วนร่วมรับผิดชอบของรัฐภายใต้บทบัญญัติ FET. ในทำนองเดียวกัน, การเดินทางแบนอาจส่งผลกระทบต่อภาระหน้าที่ภายใต้ BIT, เช่นการไม่เลือกปฏิบัติ. นอกจากนี้, การโอนกิจการให้เป็นของรัฐมีผลตามกฎหมายมหาชนระหว่างประเทศ. นอกจากนี้, มาตรการทางเศรษฐกิจที่ตอบสนองต่อการระบาดของ COVID-19, รวมถึงวิกฤตเศรษฐกิจที่คาดการณ์ไว้, อาจบังคับให้รัฐเปลี่ยนกฎระเบียบที่มีอยู่ในลักษณะที่จะเป็นอันตรายต่อนักลงทุนต่างชาติบางราย.

ในขณะที่รัฐอาจเรียก เหตุสุดวิสัย และสถานะของความจำเป็นในการแสดงให้เห็นถึงการกระทำของพวกเขา, ดังที่สังเกตได้จากวิกฤตการณ์ก่อนหน้าซึ่งเป็นเศรษฐกิจในธรรมชาติ, การป้องกันเหล่านี้อาจไม่ประสบความสำเร็จเสมอไป.

FET ในอนุญาโตตุลาการการลงทุนและ COVID-19 Pandemic

มาตรฐาน FET นั้นมีไว้สำหรับ BIT ส่วนใหญ่. เป็นมาตรฐานการป้องกันที่ยืดหยุ่น, บทบัญญัติของ FET ให้อนุญาโตตุลาการตีความได้อย่างยอดเยี่ยม. นอกจากนี้, ขึ้นอยู่กับถ้อยคำของ BIT และบริบทของการเจรจาต่อรอง, ขอบเขตของ FET อาจเปลี่ยนแปลงอย่างมีนัยสำคัญ. FET รับรองว่านักลงทุนต่างชาติจะไม่ได้รับการปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรม, โดยคำนึงถึงทุกสถานการณ์.[1]

คดีก่อนหน้าส่วนใหญ่ที่เกี่ยวข้องกับวิกฤตการณ์และ FET เกี่ยวข้องกับอาร์เจนตินา. รัฐต้องเผชิญกับอนุญาโตตุลาการหลายประการหลังจากเกิดวิกฤตเศรษฐกิจ 2000-2001.

ใน LG&จ. อาร์เจนตินา, เช่น, คณะอนุญาโตตุลาการตระหนักถึงผลกระทบของวิกฤตเศรษฐกิจ. [2] มันยอมรับการป้องกันประเทศของอาร์เจนตินาในสิ่งจำเป็นและ, ดังนั้น, ไม่รวมความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดกับนักลงทุนต่างชาติ.[3] กระนั้น, ศาลพบว่าอาร์เจนตินาละเมิดข้อผูกพัน FET. ตามศาล, รัฐ "ไปไกลเกินไปด้วยการรื้อถอนกรอบทางกฎหมายที่สร้างขึ้นเพื่อดึงดูดนักลงทุน”[4]

ในทางกลับกัน, ใน Sempra Energy v. อาร์เจนตินา, คณะอนุญาโตตุลาการไม่ยอมรับข้ออ้างของอาร์เจนตินาว่ามีความจำเป็น, ในขณะที่รับทราบผลกระทบที่ร้ายแรงของวิกฤตในประเทศ.[5] ตามศาล, อาร์เจนตินาละเมิดข้อผูกพัน FET เพราะเลือกมาตรการที่ส่งผลกระทบต่อนักลงทุน’ ความคาดหวัง.[6]

การป้องกันของรัฐในอนุญาโตตุลาการการลงทุนที่เกิดจากการระบาดของ COVID-19

ด้วยผลกระทบของการระบาดใหญ่, หลายรัฐจะไม่สามารถปฏิบัติตามพันธกรณีของตนภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศมหาชน. รัฐต่างๆสามารถพึ่งพาอาศัยเช่น เหตุสุดวิสัย และสถานะของความจำเป็นในการแสดงให้เห็นถึงการไม่ปฏิบัติตามข้อผูกพันระหว่างประเทศ?

ทั้งสอง เหตุสุดวิสัย และสถานะของความจำเป็นมีให้ในคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ ร่างบทความเกี่ยวกับความรับผิดชอบของรัฐสำหรับการกระทำที่ผิดกฎหมายในระดับนานาชาติ ("ILC บทความ"), ซึ่งได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางว่าเป็นการปรับปรุงกฎหมายระหว่างประเทศที่มีอำนาจ .

1. เหตุสุดวิสัย

ตามบทความ 23 ของบทความ ILC, ข้ออ้างของ เหตุสุดวิสัย จะต้องเป็นผลมาจากแรงต้านทานที่ไม่อาจต้านทานหรือเหตุการณ์ที่ไม่คาดฝันได้:[7]

• อยู่นอกเหนือการควบคุมของรัฐ, และ
• ทำให้เป็นไปไม่ได้อย่างมากที่จะปฏิบัติตามข้อผูกพัน.

จากการแพร่กระจายอย่างรวดเร็วของ COVID-19, รัฐสามารถวิ่งได้ตามปกติโดยไม่ทำให้ประชากรส่วนใหญ่ตกอยู่ในอันตราย. กระนั้น, รัฐมีทางเลือกที่แตกต่างกันมากมายในการแก้ไขวิกฤติ. ตัวเลือกที่ไม่ถูกต้องอาจบั่นทอนข้ออ้างที่เป็นไปได้ เหตุสุดวิสัย.

นอกจากนี้ยังมีข้อผูกพันบางประการของรัฐที่อาจเป็นไปไม่ได้ที่จะปฏิบัติแม้จะมีการระบาดของ COVID-19. มันจะไม่ถูกคาดการณ์ล่วงหน้าสำหรับคณะอนุญาโตตุลาการในอนาคตที่จะพบว่าภาระผูกพันบางอย่างเป็นไปไม่ได้ที่จะดำเนินการ, แม้จะมีการระบาดใหญ่ของ COVID-19, เอาชนะการป้องกันนี้.

2. สถานะของความจำเป็น

สถานะของความจำเป็นคือการป้องกันอื่นที่รัฐอาจเรียกได้ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการกระทำของพวกเขาเพื่อต่อสู้กับการระบาดใหญ่ของ COVID-19, ควรเรียกร้องเกิดขึ้น.

ตามบทความ 25 ของบทความ ILC, สถานะของความจำเป็นต้องเป็นไปตามเงื่อนไขต่อไปนี้:[8]

• รัฐต้องเผชิญกับภัยร้ายแรงและใกล้เข้ามา.
• อันตรายคุกคามผลประโยชน์ที่สำคัญของรัฐ.
• การกระทำของรัฐเป็นวิธีการเดียวที่จะปกป้องผลประโยชน์นี้.

ด้วยความเคารพต่อสุขภาพและสวัสดิการ, ศาล กริดแห่งชาติ. อาร์เจนตินา ตัดสินว่าผลประโยชน์ที่สำคัญขึ้นอยู่กับสถานการณ์ของแต่ละกรณี.[9]

ในกรณีทันที, การกระทำของผู้ถูกกล่าวหามีวัตถุประสงค์เพื่อปกป้องความมั่นคงทางสังคมและการบำรุงรักษาบริการที่จำเป็นซึ่งมีความสำคัญต่อสุขภาพและสวัสดิการของประชากร, วัตถุประสงค์ที่เป็นที่ยอมรับในกรอบของกฎหมายระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชน.

การระบาดของ COVID-19 นั้นชัดเจนว่าเป็นภัยอันตรายร้ายแรงที่คุกคามผลประโยชน์ที่สำคัญของทุกรัฐ. มันเป็นภัยอันตรายที่ทำให้ประชากรและระบบสุขภาพของรัฐตกอยู่ในอันตราย. โรค COVID-19 แสดงให้เห็นว่าตัวเองเป็นภัยคุกคามที่แท้จริง, แม้ว่าจำนวนผู้ที่ตกเป็นเหยื่อทั้งหมดยังไม่ทราบ.

อย่างไรก็ตาม, สามารถถกเถียงกันได้ว่าการกระทำใด ๆ ที่รัฐทำขึ้นเป็นวิธีเดียวที่จะปกป้องผลประโยชน์ที่สำคัญหรือไม่, เป็นปฏิกิริยาที่แตกต่างกันมากของรัฐที่จะเผชิญหน้ากับการระบาดใหญ่ของ COVID-19 ในความเป็นจริง.

ในขณะที่ประชาคมระหว่างประเทศพยายามกำหนดแนวทางที่แข็งแกร่งเพื่อจัดการกับการระบาดใหญ่, รัฐควรตระหนักว่าเว้นแต่วิธีการที่ใช้เป็นวิธีการเดียวที่จะปกป้องสิ่งที่เป็นผลประโยชน์ที่สำคัญอย่างชัดเจน, การป้องกันของความจำเป็นอาจล้มเหลวเป็นเรื่องของกฎหมายระหว่างประเทศมหาชน.

[1] Swisslion DOO Skopje v. มาซิโดเนีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 09/16, รางวัล, 6 กรกฎาคม 2012, ¶ 273.

[2] LG&E Energy Corporation v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 02/01, รางวัล, 25 กรกฎาคม 2007, ¶ 109.

[3] LG&E Energy Corporation v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 02/01, การตัดสินใจเกี่ยวกับความรับผิด, 3 ตุลาคม 2006, ¶ 259.

[4] LG&E Energy Corporation v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 02/01, การตัดสินใจเกี่ยวกับความรับผิด, 3 ตุลาคม 2006, ¶ 139.

[5] เซมปรา เอ็นเนอร์ยี่ อินเตอร์เนชั่นแนล v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. รางวัล ARB / 02/16, 28 กันยายน 2007, ¶ 304.

[6] เซมปรา เอ็นเนอร์ยี่ อินเตอร์เนชั่นแนล v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. รางวัล ARB / 02/16, 28 กันยายน 2007, ¶ 303.

[7] ความเห็นต่อบทความ 23 ของบทความของ ILC, ¶ 2.

[8] ความเห็นต่อบทความ 25 ของบทความของ ILC, ¶ 1.

[9] กริดแห่งชาติ. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, กรณี UNCITRAL, รางวัล, 3 พฤศจิกายน 2008, ¶ 245