Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü (“ISDS”) temyiz mekanizmasının olmaması ve verilen tahkim kararlarının tutarsızlığı ve öngörülemezliği nedeniyle eleştirildi.
ISDS karşıtları,, nihayetinde kamu çıkarlarını etkileyebilecek kararlar tehlikede olduğu için, hakem heyetleri tarafından alınan yanlış kararlara itiraz edilemez. Ayrıca mevcut mekanizmaların, ICSID kuralları uyarınca iptal kararları, veya UNCITRAL kuralları uyarınca ulusal mahkemelere başvurarak kararları kenara koyma imkanı, temelleri oldukça kısıtlı olduğu için yoksul ödülleri düzeltmek için yeterli sistem olarak görülemez.[1]
Tahkim Uygulaması
İtiraz mekanizmasının bulunmaması eleştirisi, ISDS'de verilen tahkim kararlarının tutarlılığının ve öngörülebilirliğinin bulunmaması eleştirisiyle yakından bağlantılıdır.
Geçici panelli yatırım mahkemelerinin, çeşitli tahkim kurumları ve kuralları çerçevesinde kurulan[2], çelişkili kararlar vermek, “aynı veya benzer yasal veya olgusal”[3] sorunlar. Bu, mevcut ISDS'nin iyi tasarlanmış olup olmadığı veya Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu tarafından önerilen bir temyiz mekanizmasının oluşturulup oluşturulmadığı sorusuna yol açmaktadır. (UNCITRAL) ve Avrupa Komisyonu gereklidir.
Sonuçlarda bir dereceye kadar tutarlılığın sadece sistemin meşruiyetini sağlamak için istenmeyeceği tartışılmaz görünebilir, aynı zamanda “güvenilirlik”[5]. Yatırım tahkiminde bağlayıcı bir emsal olmamasına rağmen, ne de uluslararası kamu hukukunda, gerçek şu ki, Nadiren değil, hakem heyetleri önceki davalara atıfta bulunur.[6] sonuç olarak, önceki kararlara atıfta bulunan bu tahkim mahkemeleri trendiyle uyumlu bir temyiz mekanizmasının ISDS'nin daha fazlatutarlı kararlar organı”.[7]
Bazılarından oluşan bir dispers sistemi 3,000 Farklı İkili Yatırım Anlaşmaları (“BIT en”) bir dereceye kadar tutarsızlığın kaçınılmaz olacağına inanıyor..[8] Aslında, BIT’lerin farklı Sates tarafından müzakere edildiği gerçeği olduğunda benzer sorunları benzer bir şekilde çözmek zor olabilir, farklı koşullarda ve farklı ilgi alanlarıyla[9] ve tahkim mahkemeleri kararlarını ilgili antlaşmaya ve münferit duruma göre vermek zorundadır.[10]
Bu anlaşmalar, temel standartların geniş tanımlarını içerir, adil ve adil muamele ve kamulaştırma gibi, nihayetinde yabancı yatırımları cezbetmek için koruma sağlamak amacıyla. Hakem heyetleri, tanımları mutlaka ilgili antlaşma ile uyumlu olarak yorumlamak zorundadır., müzakere edilme şekli ve hükümlerine uygun olarak Antlaşmalar Hukuku Viyana Sözleşmesi ("VCLT"). Makalede belirtildiği gibi 31 VCLT: “[bir] antlaşma, bağlamında ve amaç ve amacı ışığında, antlaşma şartlarına verilecek olağan anlama uygun olarak iyi niyetle yorumlanacaktır.." Ek olarak, makale 32 ayrıca VCLT'nin bir anlaşma bağlamının “antlaşmanın hazırlık çalışmaları ve sonuçlandırma koşulları.“Benzer bir sonuca Methanex Corporation - Amerika Birleşik Devletleri tahkim mahkemesi, belirtilen:
Üçüncü genel ilkeye gelince, Terim tek başına veya abstraktoda incelenmemelidir, fakat anlaşma bağlamında ve amacı ve amacı ışığında.[11]
Böylece, anlaşmaların hakem heyetleri tarafından yorumlanmasının birden fazla yoruma yol açmasını beklemek mantıklı olacaktır., anlaşmalar farklı Devletlerin çıkarlarını ilgilendirdiği için tutarlılık veya öngörülebilirlik eksikliği sorununu tehlikeye atmadan, daha fazla yabancı yatırım çekmesi gereken ve dolayısıyla daha geniş bir tanım dili uygulayan gelişmekte olan ülkelerin çıkarları dahil.[12]
Bir temyiz organının kararların kesinliğini sorguladığı için dezavantajlar getirebileceği vurgulanmıştır.[13] ve yargılama masraf ve gecikmelerini arttırır, zaten çok yavaş ve çok pahalı.[14] Temyiz edebilme olasılığı, kaybeden herhangi bir tarafın bunu yapmasını cazip kılar, ikinci bir mahkemeyi konumunun doğruluğu konusunda ikna etmek için. sonuç olarak, davalar uzayacak, zaten birkaç yıl sürmesine rağmen.[15]
Bunu merak ediyorum, içinde Beyaz & Dava ve Kraliçe Mary 2015 anket, esaslarda temyiz mekanizması olup olmadığı sorusu, özellikle yatırım anlaşması tahkimi için, tarafından olumsuz cevaplandı 61% tahkim topluluğu arasında katılımcıların oranı.[16]
Sonuç
Nihayetinde sistem kullanıcılarına aittir., ve özellikle Devletler, onlara neyin daha uygun olduğuna karar vermek: son karar, daha ucuz ve daha hızlı, veya potansiyel olarak daha yüksek kalitede bir karar, ama daha pahalı ve uzun.[17]
Devletler bugünlerde yatırımcıların kapsamını ve yatırım koruma hükümlerini sınırlandırma ve açıklığa kavuşturma eğilimindedir,[18] sağlama "clearer solutions to most recurrent legal issues”[19] ve, sonuç olarak tahkim kararlarında daha fazla öngörülebilirlik ve tutarlılık yaratmak. Sistem kusurluyken, bu yaklaşım ISDS'nin zaten harika zamanını ve maliyetini arttırmaktan daha akıllıca olabilir.
Anna Konstantin, Aceris Law LLC
[1] C. Tietje ve diğ., ‘Yatırımcı-Devlet-Anlaşmazlık Çözümünün Etkisi (ISDS) Transatlantik Ticaret ve Yatırım Ortaklığında' (Referans MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, P. 242.
[2] Tietje, P. 243.
[3] D. Gaukrodger ve diğ., 'Yatırımcı devlet anlaşmazlıkları çözümü: Yatırım politikası topluluğu için bir kapsam raporu' (OECD Uluslararası Yatırımlarla İlgili Çalışma Tebliğleri 2012/3, OECD Yatırım Bölümü 2012), P. 58.
[4] D. kim, Ann İptal Komitesi'nin ICSID Tahkiminde Tutarsızlığı Çarpmadaki Rolü: İptal Tabanlı Bir Sistemden Uzaklaşma Gerekliliği ’ New York Üniversitesi Hukuk İncelemesi (2011) 86, s. 242-279, 275.
[5] G,. Kaufmann-Kohler ve ark., İti Mauritius Sözleşmesi, kalıcı bir yatırım mahkemesinin veya temyiz mekanizmasının oluşturulmasıyla bağlantılı olarak yatırımcı-Devlet tahkim reformu için bir model olabilir mi?? Analiz ve yol haritası ’ (2016) CIDS Araştırma Raporu, P. 13.
[6] G,. Kaufmann-Kohler, ‘Tahkim Emsalleri: Rüya, Gereklilik veya Mazeret?' (2007) 23(3) Uluslararası Tahkim, P. 368. Ayrıca bakınız, Jeffery P Komisyonu, Investment Yatırım Anlaşması Tahkiminde Emsal Gelişmekte Olan Bir Hukukun Atıf Analizi ' (2007) 24(2) Uluslararası Tahkim Dergisi, P. 131.
[7] N-. Lavranos ve diğ., International Önerilen Uluslararası Mahkeme Sistemi ile ilgili GÖREV KUVVET KAĞIDI (ICS)' (2016) EFILA taslak kağıdı, P. 48.
[8] Gaukrodger, P. 61.
[9] G,. Alvarez ve diğ., EF EFILA tarafından ISDS'ye Yönelik Eleştiriye Yanıt ” (2016) 33(1) Uluslararası Tahkim Dergisi 1, P. 8.
[10] Alvarez ve diğ., P. 8.
[11] Methanex Corporation - Amerika Birleşik Devletleri, UNICTRAL (Yargı ve Esaslar Mahkemesi Nihai Ödülü) 3 Ağustos 2005, Bölüm II, Bölüm B, için. 16.
[12] Gaukrodger ve diğ., P. 61.
[13] Gaukrodger ve diğ., P. 53.
[14] K. Sauvant, International Gelişen Uluslararası Yatırım Hukuku ve Politika Rejimi: İlerleme Yolları ’ (İlke Seçenekleri Belgesi, E15Initiative, Uluslararası Ticaret ve Sürdürülebilir Kalkınma Merkezi (ICTSD) ve Dünya Ekonomik Forumu 2016) P. 29.
[15] Kaufmann-Kohler ve ark., P. 47.
[16] Londra Kraliçe Mary Üniversitesi (QMUL) ve beyaz & Vaka LLP, ‘2015 Uluslararası Tahkim Anketi: Uluslararası Tahkimde Gelişmeler ve Yenilikler ’ (2015), P. 8.
[17] Kaufmann-Kohler ve diğ., P. 18; G,. Kaufmann-Kohler, ‘Sözleşme ve Antlaşma Tahkimlerinde ICSID Ödüllerinin İptali: Farklılıklar var mı?' Gaillard ve Yas Banifatemi (eds), ICSID Ödüllerinin İptali (IAI Serisi no 1, JurisNet 2004), P. 220.
[18] Alvarez ve diğ., P. 4. Avrupa Komisyonu tarafından müzakere edilen STA'lara örnekler (CETA, Amerika- Singapur).
[19] Lavranos ve diğ., P. 21.