Ukrayna'da yaşanan üzücü gelişmelerle, silahlı çatışma bağlamında yatırım tahkiminin anlamı, tahkim camiasında en sıcak konulardan biri haline geldi.
üzerinde 10 Mayıs 2023, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması Abu Dabi Global Pazarı (ADGM) ve Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıkları Çözüm Merkezi (ICSID) silahlı çatışma ve yatırım koruması konulu ortak bir konferansa ev sahipliği yaptı. On beş konuşmacı, silahlı bir çatışma durumunda önemli korumaları tartıştı, ev sahibi Devletlerin kullanabileceği savunmalar ve tahkim prosedürleriyle ilgili sorunlar.
Bir konuşmacı ilk önce yatırımın korunmasıyla ilgili birkaç konuyu ele aldı., Silahlı çatışma durumlarında yatırım korumasının zaman içinde nasıl geliştiğine dair genel bir bakış sunar.. örnek olarak, konuşmacı yorum yaptı AAPL v. Sri Lanka durum, mahkemenin Sri Lanka'nın durum tespiti yükümlülüğünü ihlal ettiğini tespit ettiği. O mahkemeye göre, Sri Lanka, bir Hong Kong şirketine ait bir karides çiftliğinin yok edilmesini önlemek için tüm makul önlemleri almadı..
gerçekler hakkında, çiftlik Sri Lanka'nın askeri güçleri tarafından yok edildi. Yabancı yatırımcı Birleşik Krallık-Sri Lanka BIT kapsamında tahkimi başlattı (Hong Kong o sırada bir İngiliz himayesindeydi). Sri Lanka'nın çiftliğin "" olarak kullanıldığına dair iddiasına rağmen.terör tesisi” sözde isyancı güçler tarafından, ICSID Mahkemesi, ev sahibi Devlete, davacının yatırım kaybını tazmin etmesini emretti.. Özellikle, mahkeme, Sri Lanka'nın “cinayetlerin ve mülke zararların nihai olarak meydana gelmesini önlemek için makul olarak beklenebilecek tüm olası önlemlerin alınmasını gerektiren durum tespiti yükümlülüğünü ihlal etti.”.
Bu konuda, olur mu AAPL v. Sri Lanka Zarar Sri Lanka güçleri tarafından değil de başka bir Devletin güçleri tarafından verilmişse karar farklı olacaktır.?
Net bir cevap bulunmamakla birlikte, yakın tarihli bir vaka bu soruyu ön plana çıkardı. Ukrayna'da, Mykolaiv kentindeki Olvia limanını Katarlı bir şirket işletiyordu.. Katar yatırımı, çeşitli nedenlerle, tesislerine zarar veren Rus füzeleri tarafından vuruldu.
Panelistlere ve izleyicilere düşündürücü yiyecek sağlamak, konuşmacı böyle bir durumda Katarlı yatırımcının ne yapabileceğini sordu. Ukrayna'nın bu yatırımın güvenliğini sağlamadığını iddia edebilir mi?? Veya yatırımına zarar verdiği için Rusya'ya karşı dava açabilir mi??
Tekrar burada, bu sorunun net bir cevabı yok.
Silahlı Çatışma Bağlamında Koruma Türleri ve Korunan Yatırımlar
Bir panel, silahlı çatışma durumunda yatırımcılar için mevcut çareleri tartıştı. daha sonra, tartışmalar varlık türlerine odaklandı (fiziksel veya dijital) hedeflenebilecek olan ve bir Devletin topraklarının egemenliğinin ihtilaflı olduğu toprak yönü.
Panel ilk olarak silahlı çatışmalarla ilgili genişletilmiş savaş hükümlerine odaklandı.. Bu maddeler, tipik olarak, savaş durumlarında yatırımcıların maruz kaldığı kayıpların tazminini içerir..
makale 12 ... Enerji Şartı Antlaşması genişletilmiş savaş maddesine bir örnektir. okur:
Uzatılmış savaş maddeleri kapsamında, Tazminat, yalnızca rahatsızlığa isyancı veya yabancı askeri güçlerin aksine ev sahibi Devletin hükümeti neden olduysa verilir..
Sıklıkla atıfta bulunulan bir başka standart da tam koruma ve güvenliktir. (FPS), hemen hemen tüm ikili yatırım anlaşmalarında mevcut olan. FPS açıkça silahlı çatışma durumları için geçerli olmasa da, Devletlerin özenle hareket etmesi ve yabancı yatırımı kendi topraklarında üçüncü şahısların uyguladığı şiddete karşı savunması gerektiğini belirtir..
İçinde Ampal-Amerikan v. Mısır, Örneğin, mahkeme, Mısır makamlarının davacının yatırımını terörist saldırılara karşı korumadığını ve FPS standardını ihlal ettiğini tespit etti..
Panel ayrıca savaş durumlarında tehdit altındaki varlık türlerini de analiz etti.: dijital varlıklar korumalı yatırım tanımına giriyor mu?? Cevap, yatırım sözleşmesinin metnine bağlıdır..
Konuşmacılar, yalnızca çok az ikili yatırımın özellikle dijital varlıklara atıfta bulunduğunu belirtti.. Açıkça korunmasalar da, bazı yatırım anlaşmaları şunları içerir:maddi olmayan varlıklar”, tartışmasız dijital varlıkları kapsayan.
Örneğin, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması İsrail-Kore STA aşağıdaki “ tanımını içerir.yatırım”:
[ben]yatırım, bir yatırımcının sahip olduğu veya kontrol ettiği her varlık anlamına gelir, doğrudan veya dolaylı, yatırımın, topraklarında yatırımın yapıldığı Tarafın yasa ve düzenlemelerine uygun olarak yapılmış olması şartıyla, yatırım niteliği taşıyan, sermaye veya diğer kaynakların taahhüdü gibi özellikler dahil, kazanç veya kar beklentisi, veya risk varsayımı. Bir yatırımın alabileceği biçimler şunları içerir::
[...]
diğer maddi veya maddi olmayan, taşınır veya taşınmaz mal, ve ilgili mülkiyet hakları, kiralama gibi, ipotek, haciz, ve taahhütler.
Dijital varlıkların bölge dışı doğası nedeniyle, en büyük engel, zararın meydana geldiği bölgeyi belirlemektir.. Hiçbir yatırım anlaşması davası bölgesellik şartını özel olarak incelememiş olsa da, mahkemelerin yakında bu soruyu ele alması bekleniyor.
Savaş Durumlarında Yatırım Tahkim Savunmaları
İkinci panel, silahlı çatışmalara karışan Devletlerin sahip olduğu savunmaları tartıştı.. Daha spesifik olarak, panel, istisnai veya temel güvenlik çıkarının kapsamına odaklandı (ESI) maddeler ve zaruret hali savunmaları.
ESI hükümleri, ev sahibi Devletin ulusal çıkarları korumak için özel önlemler aldığı bir andlaşmanın uygulanabilirliğini sınırlamak için tasarlanmıştır.. Bir Devlet bir ESI savunmasında başarılı olursa hiçbir tazminat ödenmeyecektir.
Maddede ESI'nin bir formülasyonu verilmiştir. 18 ... 2012 ABD Model BIT :
Ek olarak, Devletler sıklıkla gereklilik durumuna güvenir (veya savaş durumunda askeri gereklilik) Maddede belirtilen savunmalar 25 ... Devletlerin Uluslararası Haksız Eylemlerden Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeler Uluslararası Hukuk Komisyonu:
ancak, Mahkemeler, benzer davalarda gerekliliğin kapsamı konusunda farklı sonuçlara varmışlardır.. Dahası, güvenmek “gereklilikMaddesinde belirtilen belirli sınırlamalara tabidir. 25 Uluslararası Hukuka Aykırı Eylemlerde Devletlerin Sorumluluğuna Dair Taslak Maddelerin.
Silahlı Çatışma Bağlamında Yatırım Tahkiminde Usul Konuları
Son panel, silahlı çatışma durumlarında ortaya çıkabilecek usule ilişkin konulara genel bir bakış sunmuştur..
Panel, kanıtları korumak ve suçluları korumak için değerli bir araç olarak geçici önlemlerin mevcudiyetinin altını çizdi. statüko savaş durumlarındaki anlaşmazlıkların, uygulanabilirlikleri sınırlı olsa da.
Panel ayrıca savaş durumlarında temsil ikilemini de kısaca tartıştı.. Panel, mahkemelerin davaya bakma eğiliminde olduğu konusunda hemfikirdi. fiilen Silahlı çatışma durumlarında bir ülkeyi temsil etme hakkına kimin sahip olduğunu belirlemek için Devletlerin ve bölgelerin kontrolü.
bunlara ek olarak, panel, yaptırım ve yabancı yatırımcılara tazminat ile ilgili konuları tartıştı. Özellikle, panel, savaş durumunda zararların nedenselliğini belirlemenin zor olabileceğinin altını çizdi, kanıtların nerede yok edilebileceği, mahkemeler olabilir, bazı durumlarda, ispat yükünü davalı Devlete kaydırmak.
En sonunda, panel, ödül alacaklılarının uluslararası yaptırımlardan kaynaklanan zorlukları dikkate almaları gerektiğini vurguladı.. icra aşamasında, birçok ulusal mahkeme, bazı Devletlere uygulanan uluslararası yaptırımlara dayalı olarak yaptırıma direnecektir., ConocoPhillips'in üçüncü ülkelerde Venezuela'ya karşı tahkim kararını uygulama girişimlerinde görüldüğü gibi.