Yatırım tahkiminde kamulaştırma iki kavramla ilgilidir: (1) her Devletin kendi toprakları üzerinde egemenlik kullanma hakkı ve (2) her Devletin yabancılara ait mülklere saygı gösterme yükümlülüğü. Birincisi, bir Devletin, özel durumlarda, yabancı yatırımcının mülküne el koymak. İkincisi, yabancıların elindeki mülklerin kamulaştırılmasının ancak Devletin tedbirinin belirli kriterleri karşılaması halinde yasal olacağı anlamına gelir..[1]
Yatırım Tahkiminde Hukuka Uygun Kamulaştırma Koşulları
Olarak Mısır'da Siag tahkim mahkemesi açıkladı, “[E]gasp kendi başına gayri meşru bir eylem değildir. Bir Devletin yabancılara ait mülkleri kamulaştırma hakkına sahip olduğu kabul edilmektedir..”[2] ancak, Kamulaştırma, yalnızca belirli kriterlerin karşılandığı durumlarda yasaldır., yani, ilgili ikili yatırım anlaşmasında sağlananlar (“BİT”).
BIT'ler genellikle yasal bir kamulaştırma için belirli koşullar getirir, diğerleri arasında, (1) kamulaştırma bir kamu amacı için olmalıdır, (2) usulüne uygun olarak, (3) ayrımcı olmayan, ve (4) eşliğinde (hızlı ve yeterli) tazminat.
Örneğin, makale 6 ... 2012 ABD dışındaki. Model İkili Yatırım Anlaşması yasal bir kamulaştırma için aşağıdaki kümülatif kriterleri sağlar:
Bu, 2007 Fransa-Seyşeller BIT (makale 6(2)) olan kamulaştırma önlemlerini yasaklamaktadır.belirli bir taahhüdün aksineev sahibi Devletin:
Akit Taraflardan hiçbiri, herhangi bir kamulaştırma veya kamulaştırma önlemi veya mülksüzleştirme etkisi olan herhangi bir başka önlem alamaz., doğrudan veya dolaylı, diğer Akit Tarafın yatırımcılarının kendi ülkesinde ve deniz sahasındaki yatırımlarının, kamu yararı dışında ve bu önlemlerin ayrımcı olmaması veya belirli bir taahhüde aykırı olmaması şartıyla.
Böylece, yukarıdaki BIT altında, kamulaştırma hukuka aykırı olur (1) kamusal bir amaç için tasarlanmamıştır; (2) ayrımcı bir eyleme dayanıyor; veya (3) ev sahibi Devletin belirli bir angajmanına aykırıysa.
Kamusal bir amacın gerekliliği ile ilgili olarak, mahkemeler, Devletlerin makul bir şekilde hareket etmesi gerektiğine karar verdi. karşı karşıya duran şey Onların hedefleri. İçinde Tecmed v. Meksika, tahkim mahkemesi şunları kaydetti: "[T]yabancı yatırımcıya yüklenen ücret veya ağırlık ile herhangi bir kamulaştırma önlemi ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi olmalıdır.”.[3] aynı şekilde, içinde İngiliz Karayip Bankası Limited v. Belize, mahkeme, kamu amacının Devletin amacının nasıl yerine getirileceğine dair bir açıklama gerektirdiğini gözlemledi:[4]
[Kamu amacı] En azından Davalının kamulaştırmanın üstlenildiği kamu amacını belirtmesini ve belirli bir mülkün edinilmesinin bu amacın yerine getirilmesiyle makul bir şekilde nasıl ilişkili olduğuna dair bir prima facie açıklama sunmasını gerektirir..
Bu, Quiboraks v. Bolivya Mahkeme ayrımcılığın kapsamını açıkladı, Devletlerin davranışlarının ayrımcı olacağını belirterek, (1) benzer durumlar (2) farklı muamele görür (3) makul bir gerekçe olmadan.[5] İçinde ADC v. Macaristan, mahkeme, ev sahibi Devletin yatırımı işletme haklarını yabancı yatırımcılardan bir Macar kuruluşuna devretmesinin ayrımcı olduğuna karar verdi..[6]
Ev sahibi Devletin taahhütleri, Devletlerin düzenleme yapma yetkisi bağlamında özellikle önemlidir.. İçinde metanex v. Amerika Birleşik Devletleri mahkeme, yatırımcının makul beklentilerini değerlendirirken ev sahibi Devletin taahhütlerinin ve güvencelerinin önemini gözlemledi:[7]
[bir]genel bir uluslararası hukuk meselesidir, kamusal bir amaç için ayrımcı olmayan bir düzenleme, usulüne uygun olarak çıkarılan ve, hangi etkiler, diğerleri arasında, Bir yabancı yatırımcı veya yatırım, düzenleyici hükümet tarafından o zamanki varsayılan yabancı yatırımcıya, hükümetin böyle bir düzenlemeden kaçınacağı yatırım yapmayı düşünen belirli taahhütler verilmedikçe, kamulaştırma ve tazmin edilebilir olarak kabul edilmez..
İçinde EnCana Şirketi v. Ekvador, mahkeme, davacının ev sahibi Devletin vergi iadesini reddetmesinin istimlak edici olduğu yönündeki iddiasını reddetmiştir., ve şunları kaydetti:[ben]n ev sahibi Devletten belirli bir taahhüdün bulunmaması, yabancı yatırımcının vergi rejiminin değişmeyeceğine dair ne hakkı ne de meşru bir beklentisi vardır., belki dezavantajına, yatırım döneminde”.[8]
Geleneksel uluslararası hukuka göre, Ev sahibi Devlet mülkünü kamulaştırırsa yabancı yatırımcıya tazminat ödenmelidir. (kamulaştırma yasadışı olmasa bile).[9] Çoğu mahkeme, benzer gereklilikler hakkında karar vermek, Devletlerin, en azından, kamulaştırma tedbirinden önce yatırımcıya iyi niyetle teklifte bulunmak:[10]
Buna göre Mahkeme, Davalı'nın, Madde uyarınca piyasa değeri temelinde ConocoPhillips varlıklarını üç projede alması karşılığında tazminat için iyi niyetle müzakere etme yükümlülüğünü ihlal ettiği sonucuna varmıştır. 6(C) BIT'in, ve değerleme tarihinin Ödül tarihi olduğu.
Yatırım Tahkiminde Kamulaştırma Şekilleri
Geleneksel uluslararası hukuka göre, kamulaştırma ikiye ayrılabilir (1) doğrudan ve (2) dolaylı kamulaştırma.
Doğrudan Kamulaştırma
Doğrudan kamulaştırma şeklinde, ev sahibi Devlet kasıtlı olarak mülke el koyar ve haklarını kendisine veya bir Devlet varlığına devreder.[11] The traditional form of direct expropriation may be found in the context of nationalization of strategic sectors and industries, yollar gibi, parklar, mayınlar, petrol yatakları.[12] Kamulaştırma, genellikle bir sektörün tamamının kamulaştırılmasını tanımlamak için kullanılır., müsadere, yeterli tazminat olmaksızın zorunlu bir edinimi tanımlarken.[13] Terminolojiden bağımsız olarak, tüm bu durumlarda, Devlet, yabancı yatırımcıdan hükümete veya bir Devlet kuruluşuna mülk transferini zorlar..[14]
Mahkeme olarak Feldman v. Meksika kayıt edilmiş, “Doğrudan kamulaştırmayı tanımak nispeten kolaydır: hükümet yetkilileri bir madeni veya fabrikayı devralır, yatırımcıyı mülkiyetin ve kontrolün tüm anlamlı faydalarından mahrum etmek.”[15]
Doğrudan kamulaştırma kolayca tanınırken, dolaylı kamulaştırma çok daha az açıktır. ikincisi için, odak noktası almak değil, ama üzerinde etki Devletin yatırımla ilgili eyleminin, aşağıda açıklandığı gibi.
Dolaylı Kamulaştırma
Belirtildiği üzere, Dolaylı kamulaştırmanın odak noktası, yatırımcının maruz kaldığı yoksunluğun derecesidir., Devletin ölçüsünün biçiminden ziyade(s).[16]
Dolaylı kamulaştırmayı tanımlayan bir dizi kelime vardır.. Birkaç isim, “eşdeğer”, “fiilen”, “sürünen”, “kılık değiştirmiş”, “eşdeğer”Veya“sonuçsalkamulaştırma. terminoloji "eşdeğer” bulunabilir makale 1110(1) NAFTA ve bazı BIT'lerde (görmek, örneğin, makale 4(2) ... 2001 Almanya-Bosna Hersek BIT), ifadesi ise "eşittir” kullanılır makale 13(1) Enerji Şartı Antlaşması'nın (“EKT”), BIT'lerde olduğu gibi (görmek, ör., makale 5 ... 2000 BK-Sierra Leone BIT).[17]
İçinde Tecmed v. Meksika, tahkim mahkemesi bu farklı terminolojileri açıklamaya çalıştı:[18]
genellikle, Anlaşmada ve yabancı yatırımcıların korunmasına ilişkin diğer uluslararası anlaşmalarda yer alan “…kamulaştırmaya eşdeğer…” veya “kamulaştırmaya eşdeğer” terimlerinin “dolaylı kamulaştırma” veya “sürüngen kamulaştırma” olarak adlandırılanlara atıfta bulunduğu anlaşılmaktadır., yanı sıra yukarıda belirtilen fiili kamulaştırma. Bu kamulaştırma biçimlerinin açık veya kesin bir tanımı olmamasına rağmen, genellikle eylemler veya davranışlar yoluyla gerçekleştikleri anlaşılmaktadır., bir hak veya varlıktan yoksun bırakma amacını açıkça ifade etmeyen, ama aslında bu etkiye sahip. Bu tür bir kamulaştırma mutlaka kademeli veya gizli bir şekilde gerçekleşmez - "sürünen" terimi yalnızca bir tür dolaylı kamulaştırmayı ifade eder - ve tek bir eylemle gerçekleştirilebilir., kısa bir süre içinde bir dizi eylem veya eşzamanlı eylemler yoluyla. bu nedenle, sürünen kamulaştırma ile fiili kamulaştırma arasında bir fark yapılmalıdır., genellikle daha geniş “dolaylı kamulaştırma” kavramına dahil edilmelerine ve her iki kamulaştırma yönteminin de, bu tür bir kamulaştırmadan birinin gerçekleşip gerçekleşmediğine karar vermek için duruma göre incelenmesi gereken çok sayıda eylem yoluyla gerçekleşebilmesine rağmen, yöntemler gerçekleşti.
Mahkemeler, çok çeşitli Devlet tedbirlerinde dolaylı kamulaştırma tespit etti, dahil olmak üzere (1) arazi talebi, (2) zorunlu satış, (3) fahiş vergilendirme, (4) kardan yoksun bırakma, (5) bir işletmenin yönetimine müdahale, (6) hakların sona ermesi, lisanslar gibi, sözleşmeler veya borçlar, (7) çalışanların engellenmesi ve taciz edilmesi, (8) bitkilerin tıkanması, ve (9) kazançların ülkesine geri gönderilmesi yasağı.[19]
Böylece, dolaylı kamulaştırma biçimleri çeşitlidir. Mahkemeler genellikle yatırıma müdahalenin derecesine bakar, yatırımcı yatırımın resmi mülkiyetini elinde tutsa bile. tarafından gözlemlendiği gibi papa & Talbot v. Kanada mahkeme "test, bu müdahalenin mülkün sahibinden "alındığı" sonucunu desteklemek için yeterince kısıtlayıcı olup olmadığıdır..”[20]
Yatırım Tahkiminde Kamulaştırma Tazminat Standardı
Kamulaştırma için tazminat standardı oybirliğiyle değil. BIT'ler tipik olarak tazminat standardına ilişkin özel hükümler ortaya koyar, gerektiren bir formülü takip ederek "Komut istemi, yeterli ve etkili" Ödeme (gövde formülü). Birkaç tazminat yaklaşımı düşünülebilir “Komut istemi, yeterli ve etkili”, ancak.[21]
Uluslararası Hukuk Komisyonu'nun Uluslararası Yanlış Davranışlarda Devletlerin Sorumluluğu Hakkında Taslak Makaleler (“ILC Taslağı”) uluslararası haksız fiiller durumunda tazminat standardına ilişkin bazı rehberlik sağlar.
Bu konuda, makale 36(1) ILC'nin Taslağının sağladığı "[T]Uluslararası hukuka aykırı bir fiilden sorumlu Devlet, bu fiilden kaynaklanan zararı tazmin etmekle yükümlüdür., bu tür bir hasar iade ile iyi hale getirilmediği sürece."Yorumda Hayır. 22 Makaleye 36, ILC'nin Taslağı bir "adil piyasa değerikamulaştırma tazminatı metodolojisi:
Uluslararası hukuka aykırı bir eylem sonucunda alınan veya yok edilen mülkün sermaye değerini yansıtan tazminat, genellikle kaybedilen mülkün “adil piyasa değeri” temelinde değerlendirilir..
Bazı BIT'ler ayrıca "gerçek değer”, “Market değeri”Veya“adil piyasa değeri”.[22] ECT, Örneğin, "tazminat, Kamulaştırmanın hemen öncesinde kamulaştırılan Yatırımın adil piyasa değeri veya Yatırımın değerini etkileyecek şekilde yaklaşmakta olan Kamulaştırmanın bilinmesi kadar olacaktır.” (makale 13(1)).
Bazı yorumcular, adil piyasa değeri yaklaşımının bazı durumlarda uygun olmayabileceğini öne sürüyorlar., ve belirli bir esneklik derecesi öngörülmelidir.. Bu bilim adamları, olağanüstü durumlarda tam tazminat istisnalarının kabul edilebileceğini savunuyorlar., ulusal programlar gibi, tarımsal reformlar, savaş durumunda, veya tam tazminat ilkesinin Devlete önemli ölçüde külfet getirebileceği diğer durumlarda.[23]
[1] bir. Newcombe ve L. Paradell, “Bölüm 7 kamulaştırma” Yatırım Anlaşmalarının Hukuku ve Uygulaması: Tedavi Standartları (2009), P. 321.
[2] Waguih Elie George Siag ve Clorinda Vecchi v. Mısır Arap Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 05/15, Ödül tarihli 1 Haziran 2009, için. 428.
[3] Tecmed Çevre Teknikleri, S.A.. v. Birleşik Meksika Devletleri, ICSID Vaka No. milyar (OF)/00/2, Ödül tarihli 29 Mayıs 2003, için. 122
[4] İngiliz Karayip Bankası Limited (Türkler & Caicos) v. Belize Hükümeti, PCA Kasa No. 2010-18, Ödül tarihli 19 Aralık 2014, için. 241
[5] Quiboraks S.A., Metalik Olmayan Mineraller S.A. ve Allan Fosk Kaplún v. Bolivya Çokuluslu Devleti, ICSID Vaka No. ARB / 06/2, Ödül tarihli 16 Eylül 2015, için. 247
[6] ADC Affiliate Limited ve ADC & ADMC Yönetim Sınırlı v. Macaristan Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 03/16, Mahkemenin tarihli kararı 2 Ekim 2006, en iyi. 441-443.
[7] Metanex Şirketi v. Amerika Birleşik Devletleri, Yargı Yetkisi ve Esasa İlişkin Mahkemenin UNCITRAL Nihai Ödülü, Bölüm IV – Bölüm D Makalesi 1110 SIVI YAĞ, için. 7 (vurgu eklendi).
[8] EnCana Şirketi v. Ekvador Cumhuriyeti, LCIA Vaka No. UN3481, UNCITRAL, için. 173.
[9] bir. Newcombe ve L. Paradell, “Bölüm 7 kamulaştırma” Yatırım Anlaşmalarının Hukuku ve Uygulaması: Tedavi Standartları (2009), P. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca BV. ve ConocoPhillips Paria B.V Körfezi. v. Bolivarcı Venezuela Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 07/30, Tarihli Yetki ve Esasa İlişkin Karar 3 Eylül 2013, için. 401.
[11] bir. Newcombe ve L. Paradell, “Bölüm 7 kamulaştırma” Yatırım Anlaşmalarının Hukuku ve Uygulaması: Tedavi Standartları (2009), P. 322.
[12] Görmek, örneğin, age, P. 324.
[13] aynı yerde, P. 324.
[14] aynı yerde.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa v. Birleşik Meksika Devletleri, ICSID Vaka No. milyar(OF)/99/1, Ödül tarihli 16 Aralık 2002, için. 100.
[16] bir. Newcombe ve L. Paradell, “Bölüm 7 kamulaştırma” Yatırım Anlaşmalarının Hukuku ve Uygulaması: Tedavi Standartları (2009), P. 327.
[17] C. McLachlan ve diğerleri. “8. kamulaştırma” Uluslararası Yatırım Tahkimi: Temel İlkeler (2017), için. 8.79.
[18] Tecmed Çevre Teknikleri, S.A.. v. Birleşik Meksika Devletleri, ICSID Vaka No. milyar (OF)/00/2, Ödül tarihli 29 Mayıs 2003, için. 114.
[19] bir. Newcombe ve L. Paradell, “Bölüm 7 kamulaştırma” Yatırım Anlaşmalarının Hukuku ve Uygulaması: Tedavi Standartları (2009), P. 328.
[20] papa & Talbot Inc. v. Kanada Hükümeti, UNCITRAL, Geçici Ödül tarihli 26 Haziran 2000, için. 102.
[21] C. McLachlan ve diğerleri. “9. Tazminat” Uluslararası Yatırım Tahkimi: Temel İlkeler (2017), için. 9.09.
[22] Görmek, ör., 2018 Ermenistan – Kore Cumhuriyeti BIT, makale 5(2); 2011 Bahreyn – Türkmenistan BIT, makale 5(1).
[23] bir. Newcombe ve L. Paradell, “Bölüm 7 kamulaştırma” Yatırım Anlaşmalarının Hukuku ve Uygulaması: Tedavi Standartları (2009), P. 379.