Yıl 2018 Hollanda ile ilgili olarak uluslararası yatırım tahkiminde önemli bir kilometre taşı olabilir. 2018 Taslak Hollanda Model BIT (‘taslak') .
Taslak tamamen yeni hükümler içeriyor, yok Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması 2004 versiyon, ve diğer hükümlere göre 2004 öncülleri.
Bu makaledeki en önemli değişiklikleri tartışacağız.
Bu, 2018 Hollanda Model BIT Taslağı ve Yargı Sorunları
“Yatırım” Tanımı
Dünya çapında yapılan çoğu BIT gibi, Taslak, yatırım olarak nelerin dikkate alınacağının kapsamlı olmayan bir listesini sunar:
(ben) taşınır ve taşınmaz mallar ile her türlü varlığa ilişkin diğer mülkiyet hakları, ipotek gibi, haciz ve rehin;
(ii) hisse senetlerinden elde edilen haklar, şirketler ve ortak girişimlerdeki tahviller ve diğer çıkarlar;
(iii) para iddiaları, diğer varlıklara veya ekonomik değeri olan herhangi bir sözleşme performansına;
(ıv) fikri mülkiyet alanındaki haklar, teknik süreçler, iyi niyet ve bilgi birikimi;
(v) kamu hukuku veya sözleşme kapsamında verilen haklar, potansiyel müşteri hakları da dahil, keşfetmek, doğal kaynakları elde etmek ve kullanmak.
ancak, onunla karşılaştırıldığında 2004 versiyon, bir yatırımı neyin oluşturduğu fikrinin konturları önemli ölçüde daraltılmıştır. Böylece, makale 1(bir) limanda bir yatırımın "yatırım özelliklerine sahip her türlü varlık anlamına gelir, belirli bir süre, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması sermaye taahhüdü veya diğer kaynaklar, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması kazanç beklentisi veya kar, ve risk varsayımı.” (vurgu eklendi)
ayrıca, para talepleriyle ilgili, Taslak açıkça bu kavramınyalnızca bir Partykit Tarafın ülkesindeki gerçek veya tüzel kişi tarafından diğer Partykit Tarafın ülkesindeki gerçek veya tüzel kişiye mal veya hizmet satışı için yapılan ticari sözleşmelerden kaynaklanan para taleplerini içermez, bu tür sözleşmelerin iç finansmanı, veya ilgili herhangi bir sipariş, yargı, veya tahkim kararı.”
“Yatırımcı” nın tanımı
Yatırımcı, Doğal insan
Gerçek kişi olan bir yatırımcının tanımı Taslakta, 2004 versiyon (bu sürüm "ulusal" terimini tercih etmesine rağmen). Uyarınca makale 1(B)(ben) Taslağın, Akit Taraflardan herhangi biri ile ilgili bir yatırımcı “ilgili Akit Tarafın yürürlükteki yasaları uyarınca vatandaşı olan herhangi bir gerçek kişi.”
ancak, ana değişiklik çifte vatandaşlara göre oldu. İçinde yok 2004 versiyon, yeni Taslak açıkça “[bir] Hollanda Krallığı ve diğer Akit Devletin vatandaşlığına sahip gerçek kişi, yalnızca kendi Akit Tarafının gerçek bir kişi olarak kabul edilir. baskın ve etkili milliyet.” (vurgu eklendi)
Bu hüküm, jus standi her iki Akit Devletin vatandaşlığına sahip gerçek kişilerin BİT'e söz konusu olan. Ayrıca hakem heyetlerinin çalışmasını da kolaylaştıracak, temelde çift vatandaşların açıkça dışlanması nedeniyle ICSID dışı makale 25(2)(bir) ICSID Sözleşmesinin, etkili ve baskın vatandaşlık şartının uygulanması sorunuyla yüzleşmek, diplomatik koruma alanında sahte, yatırım tahkimi.[1]
Yatırımcı, Legal kişi
Tüzel kişi olan bir yatırımcının tanımı radikal değişikliklere maruz kalmıştır. Taslak, makale 1(B)(ii) ve (iii) bir yatırımcı, legal kişi, Akit taraflardan birinin:
(ii) contrackit Tarafın kanunları uyarınca oluşturulan herhangi bir tüzel kişi ve önemli ticari faaliyetlerde bulunmak Contrackit Tarafın ülkesinde; veya
(iii) Contrackit Tarafın kanunları uyarınca oluşturulan ve doğrudan dolaylı olarak sahip olduğu veya gerçek bir kişinin kontrol ettiği herhangi bir tüzel kişi, (ben) veya (ii) (vurgu eklendi)
Bu hüküm ile Taslak, sadece posta kutusu şirketleri tarafından anlaşma alışverişini ve yatırım tahkimin başlatılmasını önlemeye çalışıyor. Aslında, unutulmamalıdır ki Hollanda, yabancı şirketlerin birleşmesi liberal rejimi göz önüne alındığında posta kutusu şirketlerinin milliyeti olarak sıkça seçilmiştir. üzerinden BV'ler (özel şirket).[2]
Bu, 2018 Hollanda Model BIT ve Önemli Koruma Taslağı
En Beğenilen Ulus ("MFN") fıkra
MFN Maddesinin uygulanmasının kapsamı, taslakta yalnızca bir üçüncü sözleşmenin bir Akit Tarafça kabul edilen veya sürdürülen belirli önlemlere tabi olan somut hükümlerinin MFN Maddesinin uygulanmasına yol açabilmesi açısından sınırlandırılmıştır.. ayrıca, makale 8.3 Taslağın açık bir şekilde, en son yatırım tahkim içtihadı doğrultusunda, diğer anlaşmalarda yer alan uyuşmazlık çözümü hükümlerinin MFN kapsamına girmediği:
Diğer uluslararası yatırım ve ticaret anlaşmalarındaki önemli yükümlülükler kendi başlarına “muamele” teşkil etmez, ve dolayısıyla paragrafın ihlaline yol açamaz 2 bu maddenin, Bir Akit Tarafın bu yükümlülükler uyarınca kabul ettiği veya sürdürdüğü önlemler. ayrıca, paragrafta atıfta bulunulan “tedavi” 2 Bu madde, diğer uluslararası yatırım ve ticaret anlaşmalarında öngörülen yatırımcılar ve Devletler arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin prosedürleri içermemektedir.
Adil ve eşit davranma ('TAMAMLANDI') fıkra
makale 9.2 Taslağı, FET Maddesinin ihlalini nelerin oluşturduğunun bir listesini sunmaktadır, özellikle:
bir) Suçta adaletin reddi, medeni hukuk veya idari işlemler;
B) Sürecin temel ihlali, temel bir şeffaflık ihlali dahil, adli ve idari işlemlerde;
C) Manifest keyfilik;
D) Yanlış gerekçelerle doğrudan veya hedefe yönelik dolaylı ayrımcılık, cinsiyet gibi, yarış, milliyet, cinsel yönelim veya dini inanç;
e) Taciz gibi yatırımcılara kötü muamele, zorlama, gücü kötüye kullanmak, yolsuzluk uygulamaları veya benzer kötü niyetli davranışlar; veya
f) Akit Tarafın paragraf uyarınca kabul ettiği adil ve adil muamele yükümlülüğünün diğer unsurlarının ihlali 3 bu maddenin.
Ayrıca her bir partykit Tarafın, talebi üzerine, “adil ve hakkaniyetli muamele sağlama yükümlülüğünün içeriğini gözden geçirir ve bu listeyi Madde anlamında ortak yorumlayıcı beyan yoluyla tamamlayabilir 31, paragraf 3, alt a, Antlaşmaları Kanunu Viyana Sözleşmesi.”
En sonunda, FET Maddesinin ihlalinin değerlendirilmesi, bir Devletin bir yatırımcıya “meşru bir beklenti yaratan bir yatırım başlatmak, ve yatırımcının bu yatırımı yapmaya veya sürdürmeye karar vermesi, ancak Akit Taraf daha sonra.”
Tam Koruma ve Güvenlik ("FPS") fıkra
Tam koruma ve güvenlik standardı ile ilgili madde Taslakta değişiklik yapılmadan kalmıştır. Durumda olduğu gibi 2004 versiyon (makale 3(1)), yeni makale 9(1) "Akit Taraflardan her biri, bu tür yatırımlara tam olarak uymalıdır. fiziksel güvenlik ve koruma.” (vurgu eklendi)
Bu hüküm, FPS'nin kapsamının, geleneksel olarak sadece fiziksel koruma ve güvenliği içerir, yasal koruma ve güvenliğe genişletilecektir.[3]
Şemsiye Kloz
Şemsiye maddesinin kapsamı daraltıldı.
Kıyasladığımızda 2004 Akit Devletlerin “diğer Partykit Tarafın vatandaşlarının yatırımları ile ilgili olarak girmiş olabileceği yükümlülükleri gözetmek” (makale 3(4)), Taslak Akit Devletlere yalnızca “yazılı taahhüt [girmiştir] diğer Partykit Tarafın yatırımcıları ile özel yatırım” (vurgu eklendi) (makale 9(3)).
Kamulaştırma Maddesi
Taslak Madde, her ikisinin de, direkt[4] ve dolaylı[5], kamulaştırmalar kapsam dahilindedir.
makale 12.1 ayrıca, bir önlemin kamulaştırmaya eşdeğer olarak değerlendirilmemesi koşullarının bir listesini de sağlar, ve özellikle:
bir) önlem alınır kamu yararı;
B) önlem alınıyor yasal süreçten dolayı;
C) önlem alınır ayrımcı olmayan bir tarz; ve
D) tedbir alınıyor Komut istemi, yeterli ve etkili tazminat. (vurgu eklendi)
Dolaylı kamulaştırma ile ilgili, makale 12.4 çeşitli faktörler dikkate alınarak değerlendirmesinin duruma göre yapılması gerektiğini belirtir.:
bir) Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması tedbirin ekonomik etkisi veya bir dizi önlem, Bir Akit Tarafın bir önleminin veya bir dizi önleminin bir yatırımın ekonomik değeri üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olmasına rağmen, dolaylı bir kamulaştırmanın gerçekleşmediği tespit edilmemiştir.;
B) Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması tedbirin süresi veya bir Akit Tarafın bir dizi önlemi; ve
C) Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması tedbirin karakteri veya bir dizi önlem, özellikle nesneleri ve bağlamları. (vurgu eklendi)
İstem, kamulaştırmadan kaynaklanan yeterli ve etkin tazminat, kamulaştırmadan hemen önce yatırımın adil piyasa değerinin miktarını temsil eder. makale 12.5 Taslağın, tazminatın değerlendirilmesi için başka yöntemlere atıfta bulunmaması koşuluyla. En sonunda, değerleme kriterlerinin “kaygı değeri, maddi duran varlığın beyan edilen vergi değerini içeren varlık değeri, ve diğer kriterler, uygun, adil piyasa değerini belirlemek.”
Bu, 2018 Taslak Hollanda Model BIT ve Diğer Hükümler
Tahkime Alacak İddiaları
Aksine 2004 Model BIT, bu da yatırımcıların “herhangi bir yasal anlaşmazlık"Bir yatırımla ilgili (makale 9), makale 16 Tasarısı yalnızca temel maddi koruma maddelerinin ihlali iddiaları için tahkimin başlatılmasını kısıtlamaktadır, MFN Cümlesi gibi, kamulaştırma veya ücretsiz transfer.
makale 16.2 Taslağın da yabancı yatırımcıların yatırımları yapıldıysa bu tür iddialarda bulunamayacaklarını açıkça belirtiyor “hileli yanlış beyan yoluyla, gizlenme, bozulma, veya benzer bir kötü niyet davranışı.”
Hakemlerin Atanması
Taslak, hakem heyetlerinin geleneksel bir parti tayin yönteminin terk edilmesini temsil eden tahkim mahkemelerinin üyelerinin atanmasına ilişkin birkaç yeni kural içeriyor.
Makalesi 20 tüm üyelerin “atanan bir otorite tarafından atanır”, diğer bir deyişle, ICSID Genel Sekreteri tarafından (ICSID Kuralları seçilmelidir) veya PCA Genel Sekreteri (UNCITRAL Kuralları seçilmelidir). Hakem heyeti üyelerini atamada, söz konusu makam dikkate almalıdır “davanın karmaşıklığı, talep edilen hasar miktarı ve prosedürün maliyetlerini mümkün olduğunca düşük tutmanın istenmesi, özellikle küçük ve orta ölçekli işletmeler için.”
Taslak ayrıca sözde “Çift Hatting“. Başka bir deyişle, makale 20.5 hukuk müşaviri olarak görev yapan bir kişinin hakem heyetinin bir üyesi olarak atanmasını önler “Son olarak beş yıl yatırım uyuşmazlıklarında bunun altında veya herhangi bir başkasıUluslararası anlaşma.” (vurgu eklendi)
Hakemlerin Ücret ve Giderleri
Hakemlerin ücretleri ve giderleri de sınırlandırılmıştır. makale 20.7 "[T]Mahkeme Üyelerinin yanı sıra prosedürde yer alan tanık ve bilirkişilerin ücret ve masrafları ICSID İdari ve Mali Düzenleme 14.”
Sonuç
Yeni Taslak'ın Hollanda'nın yatırımcı dostu imajını azalttığı ve yatırım tahkimi ile ilgili bazı sıcak konulara net bir cevap getirdiğini gözlemleyebiliriz., benzeri jus standi posta kutusu şirketleri.
Taslak şu ana kadar istişareye açıktı 18 Haziran 2018 ve son metin henüz yayınlanmadı. ancak, yukarıda belirtilen değişiklikler son versiyonda kalırsa, gelecekteki Model BIT kesinlikle Hollanda'da yatırım tahkiminde yeni bir dönemin başlangıcını temsil edecek.
Zuzana Vısudilova, Aceris Kanunu
[PDF]Hollanda-Modeli-BIT-Taslak
[1] Görmek Örneğin Atık Yönetimi, Inc v. Meksika, ICSID Vaka No. milyar(OF)/00/3, ödül, 30 Nisan 2004, için. 85: “[nerede] bir anlaşma bir iddiayı sürdürmek için gereklilikleri ayrıntılı ve kesin bir şekilde açıklar, anlaşmaya ek gereklilikleri ima etmek için yer yok, diplomatik koruma alanındaki genel uluslararası hukukun iddia edilen gerekliliklerine dayalı olsun ya da olmasın.”
[2] R.Van Os, R,. Knottnerus, “Hollanda İkili Yatırım Anlaşmaları: Çok Uluslu Yatırımların Korunması için 'Antlaşma Alışverişine' açılan bir kapı ”, Çok Uluslu Şirketler Araştırma Merkezi (SOHO), Ekim 2011, P. 275. Ayrıca bakınız E. C. Schlemmer, "Yatırım, Yatırımcı, milliyet, ve Hissedarlar ”, içinde P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schruer. (Eğer.), “Oxford Uluslararası Yatırım Hukuku El Kitabı,”Oxford Üniversitesi Yayınları (2008), P. 75.
[3] Azurix Corporation v. Arjantin, ICSID Vaka No. ARB / 01/12, ödül, 14 Temmuz 2006, için. 408. Ayrıca bakınız Renée Rose Lévy v. Peru, ICSID Vaka No. ARB / 10/17, ödül 26 Şubat 2014, için. 406 ve seq.
[4] Doğrudan kamulaştırma “bir yatırım kamulaştırılmışsa veya resmi olarak ünvanın devri veya doğrudan ele geçirme yoluyla doğrudan alınmışsa gerçekleşir” (makale 12.2).
[5] Dolaylı kamulaştırma “Partykit Tarafın bir tedbiri veya bir dizi önleminin doğrudan kamulaştırmaya eşdeğer bir etkisi olması durumunda ortaya çıkar, yatırımcıyı yatırımındaki mülkün temel niteliklerinden yoksun bırakması, kullanma hakkı dahil, yatırımının keyfini çıkarın ve atın, resmi unvan devri veya kesin el koyma olmadan ” (makale 12.3).