“Adaletin sadece yerine getirilmesi değil aynı zamanda açıkça ve açıkça ortaya konması sadece önemli değil, aynı zamanda temel bir öneme sahiptir. şüphesiz yapıldığı görülecektir”[1], Lord Hewart söyledi ve tarih yazdı.
Bir hakem gerçekte ne kadar tarafsız olabilir?? Bu not tahkimde tarafsızlığın testlerini ve zorluklarını göstermektedir. “Tarafsızlık Testi”, Bir hakemin bağımsızlığını doğruladığı biliniyor, öncelikle uluslararası tahkimde kullanılır. Tahkimin adil ve bağımsız çözümünü sağlar, bireysel güdülerin gözden kaçırılması, kayırmacılık işaretleri, ve toplumlarımızın diğer zorlukları.
Tarafsızlık Yaklaşımları
Tarafsızlık, Oxford İngilizce Sözlüğü'nde tanımlandığı şekliyle, dır-dir "önyargı veya önyargıdan arınmışlık; adalet”.
Göre Uluslararası Tahkimde Çıkar Çatışmalarına İlişkin IBA Kılavuzları 2024, Genel Standart Açıklaması kapsamında 1, “her biri hakem tarafsız ve bağımsız olmalıdır […] ve tahkim yargılamasının tamamı boyunca bu şekilde kalmalıdır”.
Hakem tarafından yapılan açıklama Uluslararası Tahkimde Çıkar Çatışmaları Hakkında IBA Kılavuzları 2024 şunu belirtir: “olabilecek gerçekler veya koşullar mevcutsa, partilerin gözünde, Hakemin tarafsızlığı konusunda şüphelere yol açmak veya bağımsızlık, hakem bu tür gerçekleri veya koşulları taraflara açıklayacaktır, tahkim kurumu veya diğer atama makamı”.
Tarafsızlığın Farklı Biçimleri
Bir hakemin tarafsızlığı konusunda ortaya çıkabilecek zorluklar nelerdir??
Her şeyden önce, önyargının en açık göstergesi, belirtildiği gibi Uluslararası Tahkimde Çıkar Çatışmalarına İlişkin IBA Kılavuzları 2024, taraflarla veya avukatlarla ilişkilerin varlığı. Hakem, taraflardan herhangi biri veya avukatla geçmişteki veya devam eden ilişkileri açıklamalıdır.. Açıklamama, tarafsızlık konusunda şüpheleri artırırken önyargı ve adam kayırma algılarına yol açabilir.
Örneğin, Madrid Temyiz Mahkemesi tarafından karara bağlanan bir davada (n. 506/2011), “hakem bir direktördü Ortak girişimlere katılan bazı şirketlerde vekil ve vekil tahkimin taraflarından biriyle ticari ilişki vardı. Hakem kendisinin yönetici olduğunu açıklamıştı [...] fakat bağlantıları açıklamakta başarısız olmuştu bu şirketlerin taraflardan birine sahip olması gerekiyordu”.[2] Taraflardan biriyle olan ilişkisine ilişkin daha fazla bilgi verilmemesi, kendisinin bağımsızlığı ve tarafsızlığından şüphe edilmesine yol açmıştır..
Bağımlılığın ikinci göstergesi her türlü ilgi olabilir, ya finansal, profesyonel veya kişisel. Örneğin, bir hakem “bir Taraflardan birinde doğrudan mali menfaat hatta tahkimin sonucu [...] veya [olabilir] önceden belirlenmiş bir karar davanın esasını düşünmek yerine”.[3]
Muhtemel bir üçüncü gösterge, hakemin yargılamayı geciktirmek veya tahkim sürecini aksatmak için sürekli çaba göstermesi olabilir..
Bahsedilen, Hakemlerin fırsatçı meydan okumaları genel olarak caydırılmalıdır. Tahkim kurumları ve mahkemeler genellikle spekülatif zorlukları reddeder ve gecikmeye veya kesintiye neden olmaya yönelik sinir bozucu girişimler.[4]
Tarafsızlıktaki Eksikliği Tespit Etme Yöntemleri
Her ülke, kendi yasal çerçevesini takip ederek, Uluslararası bir tahkim sürecinde atanan hakemin tarafsızlığıyla ilgili bir sorun olup olmadığını tespit etmek için yöntemler veya "testler" oluşturur.
Atanan hakemin tarafsızlığını test etmenin yaygın bir yöntemi “Önyargının Makul Anlayışı" Ölçek.[5]
Göre Porter ve Magill [2002], test “bu koşulların bir sonuca yol açıp açmayacağı adil fikirli ve bilgili bir gözlemcinin gerçek bir olasılık olduğu sonucuna varması, ya da gerçek bir tehlike, […] mahkemenin taraflı olduğunu.”[6] Başka bir deyişle, “Önyargının Makul AnlayışıTest bağımsız bir gözlemcinin görüş ve izlenimini dikkate alıyor. Bu tarafsız gözlemcinin davayla veya olayla ilgili gerçeklerle hiçbir ilgisi yok.
Tarafsızlık eksikliklerini tespit etmenin bir başka yöntemi de “Gerçek Önyargı Tehlikesi" Ölçek.[7] Bu yöntem Lordlar Kamarası tarafından başlatılmıştır. R,. v. Gough içinde 1993.[8] Neredeyse on yıl sonra, Uluslararası Barolar Birliği, Kılavuzunda yeni bir test belirledi, olup olmadığına dayanmaktadır”Hakemin davanın esası dışındaki faktörlerden etkilenme ihtimalinin bulunması”.[9] ancak, bu testin herhangi bir somut sonuç sunacağından şüphe ediliyordu. sonuç olarak, Lordlar Kamarası “Gerçek Tehlike" ile test edinGerçek Olasılık" Ölçek. İkincisi, önyargının bulunup bulunmadığına ve bunun "adil fikirli ve bilgili bir gözlemcinin bir durum olduğu sonucuna varması gerçek olasılık, ya da gerçek bir tehlikeönyargı.[10]
Yukarıda belirtilen testler birçok yargı bölgesinde uygulanmaktadır.. ancak, her iki test de oldukça belirsiz. Dış gözlemcinin bu eksiklikleri uygun bir şekilde tespit etmek için kullanabileceği herhangi bir ayırt edici kriter belirtmezler..
Sonuç
Tarafsızlık farklılıklarını önlemek için, Hakemler, tahkim sürecinin tamamı boyunca hem bağımsızlığını hem de tarafsızlığını korumalıdır., atanmalarından nihai kararın verilmesine kadar. Bunu başarmak için, taraflarla/avukatlarla herhangi bir ilişkiyi açıklamaları gerekir veya, Genel olarak, tarafsızlıkları konusunda şüphe uyandırabilecek her türlü durum. Böyle bir şeffaflık olmadan, uluslararası tahkim yargılamasında güven alanı oluşturmak imkansız olacaktır.
[1] Rex v. Sussex Yargıçları, [1924] 1 KB 256.
[2] S. P. Boggs, Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin uluslararası yaklaşımlar (30 Aralık 2011), https://larevue.squirepattonboggs.com/international-approaches-to-the-independence-and-impartiality-of-arbitrators_a1754.html (son Erişim 26 Eylül 2024).
[3] R,. Ardağ, Tam açıklama – gerçekten bilmemiz gerekenler?, Uluslararası Üç Aylık Bülten - Sayı 38, https://www.fenwickelliott.com/research-insight/newsletters/international-quarterly/full-distained (son Erişim 26 Eylül 2024).
[4] J. J. Lu, Eğer kralı hedef alırsan, kaçırmayın: hakem meydan okumalarının meydan okuması (5 Nisan 2016), http://arbitrationblog.practicallaw.com/if-you-nişan-at-the-kral-dont-the-meydan okumasını-of-arbitrator-challenges/ (son Erişim 26 Eylül 2024).
[5] J. Yapay hayvan, S. Gupta, Hakem Önyargısına İlişkin Uygulanabilir Testler: Seçilmiş Ortak Hukuk Bölgelerindeki Son Uygulamalar (24 Kasım 2022), https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/11/24/applicable-tests-for-arbitrator-bias-recent-practice-in-select-common-law-jurisdictions/ (son Erişim 26 Eylül 2024).
[6] Magill v. Kapıcı [2001] UKHL 67 (13Aralık 2001).
[7] J. Yapay hayvan, S. Gupta, Hakem Önyargısına İlişkin Uygulanabilir Testler: Seçilmiş Ortak Hukuk Bölgelerindeki Son Uygulamalar (24 Kasım 2022), https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/11/24/applicable-tests-for-arbitrator-bias-recent-practice-in-select-common-law-jurisdictions/ (son Erişim 26 Eylül 2024).
[8] R-Gough (Robert) [1993] UKHL 1 (20 Mayıs 1993).
[9] M. L. Smith, Britanya Kolumbiyası'nda Hakem Önyargısına Yönelik Yeni "Gerçek Tehlike" Testi (2019), https://smithbarristers.com/files/Advocate_Article_2019.pdf (son Erişim 26 Eylül 2024).
[10] E. Garrett, Bağımsızlık ve tarafsızlık: Avustralya’nın hakem önyargı testi, Uluslararası Tahkim, Ses 40, Konu 2 (Haziran 2024) s. 135–155, https://doi.org/10.1093/arbint/aiae004 (son Erişim 26 Eylül 2024).