Відшкодування збитків в інвестиційному арбітражі є багатошаровим і складним питанням. Вам не потрібно бути експертом, проте, зрозуміти найважливіші поняття.
Позивачі, які ведуть бізнес з державою, можуть стягувати збитки за допомогою різних доступних засобів правового захисту.
Вступ та основні принципи
Корінь усіх вимог про відшкодування збитків відповідно до міжнародного публічного права Хожув справа. У цьому, Постійний суд міжнародного правосуддя (попередник МС) вважав, що якщо сторона вчиняє протиправні дії, він повинен поставити пошкоджену сторону в положення, в якому він був би, але за вчинення протиправного діяння. The Проекти статей про відповідальність держав за міжнародні помилкові дії ("Проекти статей")[1] і його коментар охоплює цей підхід. Вони вказуються у ст 31 що:
«1. Відповідальна держава зобов'язана повністю відшкодувати шкоду, заподіяну міжнародно-протиправним актом.
2. Травма включає будь-яку шкоду, будь то матеріальна чи моральна, спричинене міжнародно-протиправними діями держави ".
Негрошові збитки в інвестиційному арбітражі
Традиційно, реституція була основним засобом дефолту для відновлення відповідно до міжнародного публічного права. Стаття 35 з Проекти статей передбачає, що держава зобов'язана здійснювати реституцію, тобто., поставити іншу сторону в становище, в якому це було б до протиправного діяння. Однак, з різних причин, позивачі, як правило, не вимагають реституції в інвестиційних арбітражах.
Два інших види немонетарних (але також видається рідко) збитки в інвестиційному арбітражі - це конкретні показники моральної шкоди. Конкретна продуктивність може поєднуватися з компенсацією, але це стикається з питаннями правозастосування.[2] Моральні збитки, з іншої сторони, функція для компенсації фактичного, нематеріальна травма, а не покарання неправомірної сторони.[3]
Грошові збитки в інвестиційному арбітражі - компенсація
Загальне міжнародне право вимагає відшкодування збитків пошкодженій стороні,[4] і більшість двосторонніх інвестиційних договорів забезпечують рівень компенсації (часто "справедлива ринкова вартість") у разі експропріації.[5] Більшість трибуналів не розрізняють відмінності у формулюванні (наприклад, "адекватний » проти "повний"Або"просто”Компенсація). Кілька випадків, проте, зробили це.[6]
За грошові збитки в інвестиційному арбітражі повинні бути призначені, повинен бути доказ причинно-наслідкового зв’язку[7] між понесеними втратами та порушенням договору.[8] Взагалі, позивачі повинні взяти на себе тягар доказування, доведення причинності та їх втрат.[9]
Оцінка втраченої інвестиції
Існує дві загальні методики визначення справедливої ринкової вартості втраченої інвестиції: оцінку на основі ринку та доходу.
Ринкові методи
Перший метод оцінки - ринкові методи, наприклад, перегляд фондових ринків та цін. Однак, можуть бути випадки спотворення цін на акції, неліквідні ринки та знижки меншості, які вплинуть на цю вартість. Якщо справді є такі підводні камені, то потужний замінник - порівнянні операції (особливо в злиттях). Перевага такого підходу полягає в тому, що експертом є порівняно мало припущень, який, як стверджує квантовий експерт, менш уразливий для нападу. Які одиниці найбільш порівнянні, звичайно, залежать від унікальних фактів кожного випадку.
Методи на основі доходу
Другий основний прийом - оцінка на основі доходу, більш відомий як дисконтований грошовий потік ("DCF") метод. Він проектує очікувані доходи та витрати кожного року протягом відповідного періоду, а потім знижує ці прогнози[10] проти ризику та часової вартості грошей. Трибунали використовують методологію DCF найчастіше в М&А, сек'юритизація та проектні рішення.
На відміну від ринкових оцінок, метод DCF включає ряд припущень і не завжди узгоджується із сучасними поглядами. Його складність полягає в самій ставці дисконтування. Цей розрахунок повинен відображати масив факторів, включаючи премії за ризик в країні (та його зменшення на основі страховок, таких як покриття BIT), численні юрисдикції, та проектні ризики. Навіть після обчислення чистої теперішньої вартості, Експерти повинні вирішити, що охочий покупець заплатить за акції. Ці так звані “знижки до вартості власного капіталу” включають контроль, товарність, та знижки на розмір.
Як не дивно, Значення DCF майже ніколи не відповідають ринковим. Тому, експерти продовжуватимуть бурхливо дискутувати між "ринкова вартість"Та"вартість власності"Підходи. Тим не менш, існує консенсус щодо того, що робить ні як правило, становлять справедливу ринкову вартість, що включає балансову вартість, затонулі витрати, та значення заміщення.
Інтерес до інвестиційних арбітражів
Хоча Хожув і Проекти статей уточнити, що інтерес є частиною "повна компенсація,"Існує розбіжність щодо відсоткової ставки, дата, коли вона починає запускатись та чи є сполуки. Сторони раніше застосовували різні процентні ставки, включаючи безризикові ставки, фіксовані або плаваючі ставки, ставка позики та встановлені встановлені ставки.
[1] Дивіться статтю 31(1).
[2] E.g., Goetz v. Бурунді (1999): Трибунал запропонував Бурунді два варіанти: (1) сплатити справедливу та адекватну компенсацію за припинення дії ліцензії або (2) відновити ліцензію.
[3] Див. Статті статей, Ст. 31 та коментар. Лише один випадок, Проекти пустельної лінії v. Ємен, застосував моральну шкоду в арбітражі інвестиційних договорів.
[4] Дивіться загалом справу Хожува; Проекти статей, Ст. 36; CMS v. Аргентина (2005).
[5] E.g., Американська модель BIT (2012), Ст. 6.
[6] Подивитися Amoco v. Іран (вартість зменшилася на час експропріації); ADC v. Угорщина (стягнення з несподіванки за невиплату компенсації під час експропріації); Всього v. Аргентина (Держава на гачку для контрактів нижче за течією).
[7] Стандарт доказування збитків, як правило, "розумна впевненість" або "достатня ймовірність".
[8] E.g., Бівотер Гаф (Танзанія) ТОВ. v. Танзанія (неспроможність довести причинну причину).
[9] Gemplus v. Мексика.
[10] Найпоширеніша формула DCF включає ставку дисконтування, відомий як середньозважена вартість капіталу (WACC). WACC містить кілька елементів, включаючи ставку безризикового ризику, бета-версія, премія за ринковий ризик, і премія за ризик країни.