У класичних інвестиційних арбітражних спорах, інвестор пред'являє претензії до країни перебування за договором про інвестиції, інвестиційний договір, або обидва. Оскільки лише держави є учасниками двосторонніх інвестиційних договорів, вони мають зобов’язання за цими угодами. Ці договори мають на меті надання прав іноземним інвесторам. Таким чином, зростання інвестиційних спорів за останні тридцять років спричинявся справами, коли позивач був іноземним інвестором.
Існує, проте, винятки. У зворотному порядку, приймаюча держава може пред'явити вимоги до іноземного інвестора. Держава може пред'явити вимоги через зустрічний позов[1] або пред'являти вимоги безпосередньо як позивач. У цій статті більш детально розглянемо другий варіант.
Держава перебування як позивач
Переважає думка, що інвестиційний арбітраж спрямований в основному на захист прав інвесторів.[2] Однак, можливий рівний доступ до арбітражу з боку держави перебування Конвенція ICSID. Справді, розробники Конвенції підтримали рівний доступ до приймаючих держав:
"[Т]Конвенція дозволяє відкрити провадження як державами, що приймають, так і інвесторами, а виконавчі директори постійно мали на увазі, що положення Конвенції повинні бути однаково адаптовані до вимог обох справ.."[3]
Прецедентне право
Незважаючи на формальну рівність, лише декілька держав, що приймають, порушили справи проти інвестора.[4] З точки зору суто договору, більше того, мало зроблено для ініціювання арбітражів приймаючої держави як позивача. Фактично, після перегляду діючої судової практики, жодна суперечка не була порушена на підставі інвестиційного договору.
Ідея, проте, що держави не можуть вимагати від інвесторів арбітражу вимог введено в оману. Як згадував один помітний арбітр, ця плата "настільки ж барвисті, як помилкові."[5] Насправді, деякі договори дозволяють будь-якій стороні, що оспорює, пред'явити позов до суду.[6] Тому, приймаюча держава повинна довести, що договір дозволяє йому висувати позов і що інвестор погодився арбітражувати, заздалегідь та на загальних засадах. Колись доведено, трибунал повинен мати можливість зберігати юрисдикцію відповідно до ст 25(1) ICSID.[7]
Державні підприємства як позивачі
Державні підприємства активізуються в потоках прямих іноземних інвестицій. Фактично, вони стають лідерами міжнародних інвестицій, з 550 Державні транскордонні суб'єкти господарювання, які перевищують USD 2 трильйон активів.[8]
Первісна мета інвестиційного арбітражу полягала у захисті приватних іноземних інвесторів від державних заходів. Зі зміною інвестиційних потоків, Державні компанії породжують потенційну потребу покладатися на інвестиційний арбітраж для захисту своїх інвестицій. Зараз Сторони можуть переслідувати вимоги держав-членів на іншому місці, тобто, ICSID.
Прецедентне право
Більшість випадків, що стосуються державних компаній як позивачів, не стосуються питань юрисдикції. Два випадки, проте, уточнили відповідний стандарт. В CSOB v. Словаччина, трибунал підтримав "Брошки"Тест, названий на честь головного архітектора Конвенції ICSID:
"[Ж]або цілі Конвенції, товариство зі змішаною економікою або корпорацію, що належить до уряду, не слід дискваліфікувати як "громадянина іншої Договірної Держави", якщо вона не виступає агентом уряду або виконує функцію, яка по суті є державною.."
У своєму рішенні, суд визнав, що він є юрисдикційним через дії держави (тут банк) мали комерційний характер.
Трибунал у с BUCG v. Ємен підтримала застосування тесту Broches. Як і в CSOB, він виявив, що участь проекту BUCG в аеропорту брала участь комерційний підрядник, а не агент китайського уряду. Він також встановив, що роль уряду Китаю як остаточного керівника рішення не має значення.
Висновок
Система ICSID надає державам, що приймають, місце для пред'явлення їхніх договорів та вимог до договору. На сьогоднішній день, це було недостатньо використано. Однак, нові національні стратегії, наприклад, китайська ініціатива "Один пояс одним шляхом", може призвести до більшого використання арбітражу інвестиційних договорів державами.
[1] Існує багато прикладів зустрічних вимог, але помітний випадок Perenko v. Еквадор.
[2] Наприклад, Хеге Елізабет Веенстра-Кьос, "Контрпретензії держав-господарів в арбітражі щодо інвестиційних спорів" "без приватності" "в с. Кан і Т. Вальде (едс) Нові аспекти міжнародного інвестиційного права (Martinus Nijhoff Publishers, Лейден, Бостон, 2007), 597, 600, 614, н. 91.
[3] Звіт виконавчих директорів про Конвенцію ICSID, Ст. ІІІ(13), с. 41.
[4] E.g., Габон проти Societe Serete S.A., Справа ICSID № ARB / 76/1 (в 1978, сторони влаштувались і закінчили провадження); Танзанія з електропостачання Company Limited проти незалежної влади Tanzania Limited Справа ICSID № ARB / 98/8; Уряд провінції Східний Калімантан проти PT Kaltim Prima Coal та інші, Справа ICSID № ARB / 07/3; Республіка Перу v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Справа ICSID №. ARB / 13/24 (сторони припинили провадження у грудні 2013).
[5] Стівен Швебель, БІТ про ICSID (Весна 2008) 23 Іноземні інвестиції ЖЖ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A. v Народна Республіка Бангладеш, Справа ICSID №. АРБ / 05/07, Рішення про юрисдикцію та рекомендація щодо тимчасових заходів,
[7] Трибунали загалом застосували цю статтю у чотирьох складових: (1) спор повинен протиставити Договірній Державі та громадянину іншої Договірної Держави, (2) спір повинен мати юридичний характер, (3) суперечка повинна виникати безпосередньо з інвестицій, і (4) сторони повинні висловити свою згоду на ICSID у письмовій формі.
[8] ЮНКТАД, Світовий звіт про інвестиції 2014, Інвестування в ЦРТ: План дій (Об'єднані Нації 2014), с. 20.