Оскільки спалах пандемії COVID-19 вже вплинув на 150 країн у всьому світі, важко уявити, що інвестиційний арбітраж не вплине.
Хоча майбутнє залишається невизначеним, відповідь на пандемію COVID-19, ймовірно, порушить різні заходи захисту, передбачені двосторонніми інвестиційними договорами ("БІТИ") і може викликати в майбутньому вимоги з боку іноземних інвесторів.
Хоча арбітражні суди визнали несприятливі наслідки (насамперед економічні) кризи в минулому, вони не завжди визнавали, що заходи держави були справедливими та правильними. У разі пандемії, коли національні системи охорони здоров’я поставлені під загрозу, цей підхід може бути різним, але лише час покаже.
Для стримування поширення COVID-19, Держави прийняли безпрецедентні обмеження на подорожі та ізоляційні заходи. Багато держав закрили всі незамінні підприємства, а деякі націоналізували приватний бізнес для боротьби з COVID-19.
Карантинні заходи вплинуть на проекти іноземних інвесторів. Вони також можуть нести відповідальність держав відповідно до положень про FET. Так само, Заборони на поїздки можуть впливати на зобов'язання за BIT, наприклад, недискримінація. На додачу, націоналізація бізнесу має наслідки відповідно до міжнародного публічного права. Крім того, економічні заходи, вжиті у відповідь на пандемію COVID-19, а також передбачувана економічна криза, може змусити держави змінити діючі нормативні акти таким чином, що буде шкодити певним іноземним інвесторам.
У той час як держави можуть посилатися форс-мажор і стан необхідності виправдовувати свої дії, як це спостерігалося в попередніх кризах, що мали економічний характер, ці оборони можуть не завжди мати успіх.
FET в інвестиційному арбітражі та пандемія COVID-19
Стандарт FET передбачений у переважній більшості BIT. Як гнучкий стандарт захисту, Положення про FET дають арбітрам велику свободу тлумачення. На додачу, залежно від формулювання BIT та контексту переговорів, сфера FET може істотно змінитися. FET гарантує, що до іноземних інвесторів не поводяться несправедливо, з урахуванням усіх обставин.[1]
Більшість попередніх випадків, пов’язаних із кризами та ПНТ, стосуються Аргентини. Держава зіткнулася з декількома арбітражами після економічної кризи Росії 2000-2001.
В LG&E v. Аргентина, наприклад, арбітражний суд визнав вплив економічної кризи. [2] Він прийняв захист Аргентини необхідності та, таким чином, виключається його відповідальність за збитки, заподіяні іноземним інвесторам.[3] Тим не менш, трибунал встановив, що Аргентина порушила зобов'язання з FET. За даними трибуналу, стан "зайшли занадто далеко, повністю розібравши саму правову базу, побудовану для залучення інвесторів"[4]
З іншої сторони, в Sempra Energy v. Аргентина, арбітражний суд не визнав заперечення Аргентини про необхідність, визнаючи серйозні наслідки кризи в країні.[5] За даними трибуналу, Аргентина порушила зобов'язання з ПНР, оскільки обрала заходи, які вплинули на інвесторів’ очікування.[6]
Захист держав в інвестиційних арбітражах, що випливають з пандемії COVID-19
При впливі пандемії, багато держав не зможуть виконати свої зобов'язання відповідно до міжнародного публічного права. Чи можуть держави покладатися на таких підставах, як форс-мажор та необхідність обґрунтовувати невиконання міжнародних зобов'язань?
І те й інше форс-мажор і стан необхідності передбачений Комісією з міжнародного права Проекти статей про відповідальність держав за міжнародні помилкові дії («Стаття КМП»), які широко розглядаються як авторитетний перегляд міжнародного публічного права .
1. Форс-мажор
Відповідно до ст 23 статей МЛК, благання форс-мажор повинні бути наслідком непереборних сил або непередбачених подій, які:[7]
- знаходяться поза контролем держави, і
- роблять істотно неможливим виконання зобов’язання.
Враховуючи швидке поширення COVID-19, Держави навряд чи можуть працювати як завжди, не загрожуючи великим верствам населення. Тим не менш, У держав є багато різних варіантів вирішення кризи. Неправильний вибір може підірвати потенційну заяву форс-мажор.
Існують також певні зобов'язання держав, які можуть бути неможливими для виконання, незважаючи на існування пандемії COVID-19. Майбутнім арбітражним судам було б непередбачувано визнати, що певні зобов'язання неможливо виконати, незважаючи на пандемію COVID-19, перемігши цю оборону.
2. Стан необхідності
Стан необхідності - це ще одна оборона, на яку можуть звернутися держави у зв'язку зі своїми діями щодо боротьби з пандемією COVID-19, у випадку виникнення претензій.
Відповідно до ст 25 статей МЛК, стан необхідності повинен відповідати наступним умовам:[8]
- Державі загрожує серйозна і неминуча небезпека.
- Небезпека загрожує істотним інтересом держави.
- Акт держави є єдиним засобом захисту цього інтересу.
Щодо здоров'я та добробуту, трибунал в Національна сітка v. Аргентина постановив, що істотний інтерес залежить від обставин кожної справи.[9]
У миттєвому випадку, дії респондента мали за мету захист соціальної стабільності та підтримання життєво важливих послуг, важливих для здоров'я та добробуту населення., мета, яка визнається в рамках міжнародного права прав людини.
Пандемія COVID-19, очевидно, є серйозною небезпекою, яка загрожує важливим інтересам кожної держави. Це неминуча небезпека, яка загрожує населенню держави та її системі охорони здоров’я. Хвороба COVID-19 показала себе справжньою загрозою, хоча загальна кількість жертв залишається невідомою.
Однак, завжди можна дискутувати щодо того, чи є конкретні дії, вжиті державами, єдиним засобом захисту важливого інтересу, як насправді свідчать самі різні реакції держав на протистояння пандемії COVID-19.
У той час як міжнародна спільнота намагається визначити надійні рекомендації щодо подолання пандемії, Держави повинні усвідомлювати, що, якщо тільки вжиті засоби не є єдиним засобом захисту тих, що є явно суттєвими інтересами, захист стану необхідності може бути невдалим як питання міжнародного публічного права.
[1] Swisslion DOO Skopje v. Македонія, Справа ICSID №. ARB / 09.09.16, Нагорода, 6 Липень 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. АРБ / 01.01, Нагорода, 25 Липень 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. АРБ / 01.01, Рішення про відповідальність, 3 Жовтень 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. АРБ / 01.01, Рішення про відповідальність, 3 Жовтень 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 02/16 премія, 28 Вересень 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 02/16 премія, 28 Вересень 2007, ¶ 303.
[7] Коментар до ст 23 статей МЛК, ¶ 2.
[8] Коментар до ст 25 статей МЛК, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. Аргентинська Республіка, Справа UNCITRAL, Нагорода, 3 Листопад 2008, ¶ 245