Năm 2018 có thể là một cột mốc quan trọng trong trọng tài đầu tư quốc tế liên quan đến Hà Lan do 2018 Dự thảo BIT Hà Lan (các 'Bản nhápCàng) .
Dự thảo có một số điều khoản hoàn toàn mới, vắng mặt trong các 2004 phiên bản, và cung cấp một tầm nhìn hẹp về các điều khoản khác so với 2004 người tiền nhiệm.
Chúng tôi sẽ thảo luận về những thay đổi quan trọng nhất trong bài viết này.
Các 2018 Dự thảo BIT Mô hình Hà Lan và các vấn đề thuộc thẩm quyền
Định nghĩa về đầu tư trực tiếp
Giống như hầu hết BIT, kết luận trên toàn thế giới, Dự thảo cung cấp một danh sách không đầy đủ về những gì sẽ được coi là một khoản đầu tư:
(Tôi) tài sản lưu động và bất động sản cũng như bất kỳ quyền tài sản nào khác liên quan đến mọi loại tài sản, chẳng hạn như thế chấp, thế chấp và cam kết;
(ii) quyền có nguồn gốc từ cổ phiếu, trái phiếu và các loại lợi ích khác trong các công ty và liên doanh;
(iii) đòi tiền, đối với các tài sản khác hoặc bất kỳ hoạt động hợp đồng nào có giá trị kinh tế;
(iv) quyền trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, quy trình kỹ thuật, thiện chí và bí quyết;
(v) quyền được cấp theo luật công hoặc theo hợp đồng, bao gồm quyền đối với khách hàng tiềm năng, khám phá, khai thác và khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Tuy nhiên, so với nó 2004 phiên bản, các đường viền của khái niệm về những gì tạo nên một khoản đầu tư đã bị thu hẹp đáng kể. Như vậy, Bài báo 1(một) trong limine chỉ định rằng một khoản đầu tưcó nghĩa là mọi loại tài sản có đặc điểm của một khoản đầu tư, trong đó bao gồm một số thời lượng, các cam kết về vốn hoặc các tài nguyên khác, các kỳ vọng đạt được hoặc lợi nhuận, và giả định rủi ro.Giáo dục (nhấn mạnh thêm)
Hơn nữa, liên quan đến khiếu nại về tiền, Dự thảo cung cấp rõ ràng rằng khái niệm nàykhông bao gồm các khiếu nại về tiền phát sinh từ các hợp đồng thương mại để bán hàng hóa hoặc dịch vụ của một thể nhân hoặc pháp nhân trong lãnh thổ của một Bên ký kết với một thể nhân hoặc pháp nhân trong lãnh thổ của Bên ký kết kia, tài chính trong nước của các hợp đồng đó, hoặc bất kỳ thứ tự liên quan, phán xét, hoặc phán quyết trọng tài.Giáo dục
Định nghĩa của nhà đầu tư trực tiếp
Chủ đầu tư, Người tự nhiên
Định nghĩa của một nhà đầu tư là một người tự nhiên hầu như không thay đổi trong Dự thảo so với 2004 phiên bản (mặc dù phiên bản này ưa thích thuật ngữ ‘quốc gia). Theo Bài báo 1(b)(Tôi) của Dự thảo, một nhà đầu tư liên quan đến một trong hai bên ký kết được định nghĩa làbất kỳ cá nhân nào có quốc tịch của Bên ký kết đó theo luật hiện hành.Giáo dục
Tuy nhiên, sự thay đổi chính xảy ra đối với người có quốc tịch kép. Vắng mặt 2004 phiên bản, Dự thảo mới chỉ rõ rằng[một] người tự nhiên có quốc tịch Vương quốc Hà Lan và Quốc gia ký kết khác được coi là độc quyền của một bên tự nhiên của Bên ký kết của mình quốc tịch thống trị và hiệu quả.Giáo dục (nhấn mạnh thêm)
Điều khoản này làm giảm jus standi của các thể nhân có quốc tịch của cả hai quốc gia ký kết với BIT bị đe dọa. Nó cũng sẽ tạo điều kiện cho công việc của các tòa án trọng tài, chủ yếu là không phải là ICSID với việc loại trừ rõ ràng các công dân kép trong Bài báo 25(2)(một) của Công ước ICSID, đối mặt với câu hỏi về việc áp dụng các yêu cầu của quốc tịch hiệu quả và thống trị, được rèn trong lĩnh vực bảo vệ ngoại giao, để trọng tài đầu tư.[1]
Chủ đầu tư, Pháp nhân
Định nghĩa của một nhà đầu tư là một pháp nhân đã chịu sự thay đổi căn bản. Dự thảo định nghĩa trong nó Bài báo 1(b)(ii) và (iii) một nhà đầu tư, pháp nhân, của một trong hai bên ký kết như:
(ii) bất kỳ pháp nhân nào được thành lập theo pháp luật của Bên ký kết đó và có hoạt động kinh doanh đáng kể trong lãnh thổ của Bên ký kết đó; hoặc là
(iii) bất kỳ pháp nhân nào được thành lập theo luật của Bên ký kết đó và trực tiếp thuộc sở hữu hoặc kiểm soát gián tiếp của một thể nhân như được định nghĩa trong (Tôi) hoặc bởi một pháp nhân như được định nghĩa trong (ii) (nhấn mạnh thêm)
Với quy định này, Dự thảo cố gắng ngăn chặn mua sắm theo hiệp ước và bắt đầu trọng tài đầu tư của các công ty hộp thư đơn thuần. Trong thực tế, cần nhắc lại rằng Hà Lan thường xuyên được chọn là quốc gia của các công ty hộp thư với chế độ tự do thành lập công ty nước ngoài thông qua cái gọi là BV (công ty tư nhân).[2]
Các 2018 Dự thảo BIT mô hình Hà Lan và bảo vệ đáng kể
Quốc gia được ưa chuộng nhất (’MFN) Khoản
Phạm vi áp dụng Điều khoản MFN đã bị giới hạn trong Dự thảo theo nghĩa là chỉ những điều ước thứ ba đó là những điều khoản đáng kể phải tuân theo các biện pháp cụ thể được áp dụng hoặc duy trì bởi một Bên ký kết mới có thể dẫn đến việc áp dụng Điều khoản MFN. Hơn nữa, Bài báo 8.3 của Dự thảo chỉ định rõ ràng, phù hợp với luật học trọng tài đầu tư gần đây nhất, rằng các điều khoản giải quyết tranh chấp trong các điều ước quốc tế khác không thuộc phạm vi của MFN:
Nghĩa vụ đáng kể trong các hiệp định thương mại và đầu tư quốc tế khác không tự nó tạo thành, và do đó không thể làm phát sinh vi phạm đoạn văn 2 của điều này, các biện pháp vắng mặt được thông qua hoặc duy trì bởi một Bên ký kết theo các nghĩa vụ đó. Hơn nữa, cách xử lý của người Viking được đề cập trong đoạn văn 2 Điều khoản này không bao gồm các thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các nhà đầu tư và các quốc gia được quy định trong các hiệp định thương mại và đầu tư quốc tế khác.
Đối xử công bằng và công bằng (’FET) Khoản
Bài báo 9.2 Dự thảo cung cấp một danh sách những gì cấu thành vi phạm Điều khoản FET, đáng chú ý:
một) Từ chối công lý trong hình sự, tố tụng dân sự hoặc hành chính;
b) Vi phạm cơ bản của quá trình do, bao gồm một vi phạm cơ bản về minh bạch, trong tố tụng tư pháp và hành chính;
C) Sự độc đoán rõ ràng;
d) Phân biệt đối xử gián tiếp trực tiếp hoặc nhắm mục tiêu trên cơ sở sai, chẳng hạn như giới tính, cuộc đua, Quốc tịch, khuynh hướng tình dục hoặc tín ngưỡng;
e) Đối xử tệ với các nhà đầu tư như quấy rối, cưỡng chế, Lạm dụng quyền lực, thực hành tham nhũng hoặc hành vi xấu đức tương tự; hoặc là
f) Vi phạm bất kỳ yếu tố nào khác của nghĩa vụ đối xử công bằng và công bằng được chấp nhận bởi Bên ký kết theo đoạn 3 của điều này.
Nó cũng được quy định rằng mỗi bên ký kết có thể, theo yêu cầu của nó, Cúcxem xét nội dung của nghĩa vụ cung cấp đối xử công bằng và công bằng và có thể bổ sung cho danh sách này thông qua một tuyên bố giải thích chung theo nghĩa của Điều 31, đoạn văn 3, phụ a, Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế.Giáo dục
Cuối cùng, việc đánh giá vi phạm Điều khoản FET đòi hỏi phải có một đại diện cụ thể do một quốc gia thực hiện cho một nhà đầu tư đếnđể tạo ra một khoản đầu tư tạo ra một kỳ vọng hợp pháp, và dựa vào đó, nhà đầu tư đã quyết định thực hiện hoặc duy trì khoản đầu tư đó, nhưng sau đó, bên ký kết thất vọng.Giáo dục
Bảo vệ và bảo mật đầy đủ (’FPS FPS) Khoản
Điều khoản liên quan đến tiêu chuẩn bảo vệ và bảo mật đầy đủ vẫn không có thay đổi trong Dự thảo. Như trường hợp trong 2004 phiên bản (Bài báo 3(1)), Điều mới 9(1) Quy định rằng "mỗi Bên ký kết sẽ tuân thủ đầy đủ các khoản đầu tư đó vật lý an ninh và bảo vệ.Giáo dục (nhấn mạnh thêm)
Quy định này tránh mọi cuộc thảo luận về việc liệu phạm vi của FPS, liên quan đến truyền thống chỉ bảo vệ vật lý và an ninh, sẽ được mở rộng để bảo vệ pháp lý và an ninh.[3]
Điều khoản ô
Phạm vi của điều khoản ô cũng được thu hẹp.
So với 2004 phiên bản đề cập đến nghĩa vụ của các quốc gia ký kết đối vớituân thủ mọi nghĩa vụ mà nó có thể đã thực hiện đối với các khoản đầu tư của các công dân của Bên ký kết kiaGiáo dục (Bài báo 3(4)), Dự thảo áp đặt cho các quốc gia ký kết chỉ quan sát một người khácbằng văn bản lời cam kết [tiến vào trong] với các nhà đầu tư của Bên ký kết khác về đầu tư cụ thểGiáo dục (nhấn mạnh thêm) (Bài báo 9(3)).
Điều khoản gia tăng
Điều của Dự thảo quy định rõ ràng rằng cả hai, thẳng thắn[4] và gián tiếp[5], sung công được bảo hiểm.
Bài báo 12.1 cũng cung cấp một danh sách các điều kiện khi một biện pháp sẽ không được coi là tương đương với việc sung công, và đặc biệt khi:
một) biện pháp được thực hiện trong lợi ích công cộng;
b) biện pháp được thực hiện theo đúng thủ tục pháp luật;
C) biện pháp được thực hiện trong một cách không phân biệt đối xử; và
d) biện pháp được thực hiện chống lại lời nhắc, bồi thường thỏa đáng và hiệu quả. (nhấn mạnh thêm)
Về việc chiếm đoạt gián tiếp, Bài báo 12.4 nói rằng đánh giá của nó cần phải được thực hiện trên cơ sở từng trường hợp xem xét một số yếu tố:
một) các tác động kinh tế của biện pháp hoặc một loạt các biện pháp, Mặc dù thực tế là một biện pháp hoặc một loạt các biện pháp của Bên ký kết có ảnh hưởng xấu đến giá trị kinh tế của khoản đầu tư không chứng minh rằng việc chiếm đoạt gián tiếp đã xảy ra;
b) các thời hạn của biện pháp hoặc một loạt các biện pháp của một Bên ký kết; và
C) các đặc tính của biện pháp hoặc một loạt các biện pháp, đáng chú ý là đối tượng và bối cảnh của họ. (nhấn mạnh thêm)
Lời nhắc, Bồi thường đầy đủ và hiệu quả do sung công đại diện cho số tiền của giá trị thị trường hợp lý của khoản đầu tư tại thời điểm ngay trước khi thu hồi. Bài báo 12.5 quy định rằng Dự thảo không đề cập đến các phương pháp khác để đánh giá bồi thường. Cuối cùng, nó xác định rằng các tiêu chí định giá bao gồmgiá trị quan tâm, giá trị tài sản bao gồm giá trị thuế kê khai của tài sản hữu hình, và các tiêu chí khác, khi thích hợp, để xác định giá trị thị trường hợp lý.Giáo dục
Các 2018 Dự thảo BIT Mô hình Hà Lan và các điều khoản khác
Yêu cầu bồi thường
Trái ngược với 2004 Mô hình BIT, cho phép các nhà đầu tư triển khai các thủ tục tố tụng trọng tài cho tập đoànbất kỳ tranh chấp pháp lýLiên quan đến một khoản đầu tư (Bài báo 9), Bài báo 16 Dự thảo chỉ giới hạn việc bắt đầu trọng tài đối với các khiếu nại đối với các vi phạm các điều khoản bảo vệ nội dung cốt lõi, chẳng hạn như Điều khoản MFN, sung công hoặc chuyển nhượng miễn phí.
Bài báo 16.2 Dự thảo cũng quy định rõ ràng rằng các nhà đầu tư nước ngoài không thể đưa ra các yêu cầu như vậy nếu các khoản đầu tư của họ đã được thực hiệnthông qua sự xuyên tạc gian lận, che giấu, tham nhũng, hoặc đức tin xấu tương tự tiến hành lạm dụng quá trình.Giáo dục
Bổ nhiệm Trọng tài
Dự thảo có một số quy tắc mới liên quan đến việc bổ nhiệm các thành viên của hội đồng trọng tài đại diện cho việc từ bỏ một phương thức bổ nhiệm đảng truyền thống của trọng tài viên.
Điều của nó 20 nói rằng tất cả các thành viên nên là người Vikingbổ nhiệm bởi một cơ quan bổ nhiệmGiáo dục, I E., hoặc bởi Tổng thư ký ICSID (nên chọn quy tắc ICSID) hoặc Tổng thư ký PCA (nên chọn quy tắc UNCITRAL). Trong việc bổ nhiệm các thành viên hội đồng trọng tài, Cơ quan có thẩm quyền nói trên nên cân nhắcsự phức tạp của vụ án, số tiền bồi thường thiệt hại và mong muốn duy trì chi phí của thủ tục càng thấp càng tốt, đặc biệt là cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ.Giáo dục
Dự thảo cũng đặt dấu chấm hết cho cái gọi lànhân đôiCúc. Nói cách khác, Bài báo 20.5 ngăn chặn việc bổ nhiệm một cá nhân là thành viên của hội đồng trọng tài, người đã hành động như một luật sư pháp lýcuối cùng số năm năm trong tranh chấp đầu tư dưới cái này Hay bất cứ thứ gì khácthỏa thuận quốc tế.Giáo dục (nhấn mạnh thêm)
Trọng tài Phí và chi phí
Trọng tài và chi phí cũng bị hạn chế. Bài báo 20.7 Quy định rằng "[t]phí và chi phí của Thành viên Toà án cũng như các nhân chứng và chuyên gia liên quan đến thủ tục sẽ được điều chỉnh bởi Quy định hành chính và tài chính của ICSID 14.Giáo dục
Phần kết luận
Mọi người có thể quan sát rằng Dự thảo mới làm giảm hình ảnh thân thiện với nhà đầu tư Netherland và mang lại câu trả lời rõ ràng cho một số chủ đề nóng trong trọng tài đầu tư, chẳng hạn như jus standi của các công ty hộp thư.
Dự thảo đã được mở để tham khảo ý kiến cho đến khi 18 Tháng 6 2018 và văn bản cuối cùng vẫn chưa được phát hành. Tuy nhiên, những thay đổi nêu trên vẫn còn trong phiên bản cuối cùng, Mô hình BIT tương lai chắc chắn sẽ đại diện cho sự khởi đầu của một kỷ nguyên mới trong trọng tài đầu tư ở Hà Lan.
Zuzana Vysudilova, Luật Aceris
[1] Xem ví dụ Quản lý chất thải, Inc v. Mexico, Trường hợp không có ICSID. ARB(HÀNH)/00/3, Giải thưởng, 30 Tháng 4 2004, cho. 85: Cúc[Ở đâu] một hiệp ước nêu ra chi tiết và chính xác các yêu cầu để duy trì yêu cầu bồi thường, không có chỗ cho hàm ý của hiệp ước, cho dù dựa trên các yêu cầu bị cáo buộc của luật pháp quốc tế nói chung trong lĩnh vực bảo vệ ngoại giao hay nói cách khác.Giáo dục
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, CúcHiệp ước đầu tư song phương Hà Lan: Một cổng vào Hiệp ước mua sắm để bảo vệ đầu tư bởi đa quốc gia, Trung tâm nghiên cứu về các tập đoàn đa quốc gia (SOHO), Tháng Mười 2011, P. 275. Xem thêm E. C. Người làm, "Đầu tư, Chủ đầu tư, Quốc tịch, và cổ đông, trong P. Phần lớn, F. Ortino, Ch. Người la hét. (bạn), Sổ tay Oxford của Luật Đầu tư Quốc tế,Nhà xuất bản Đại học Oxford Oxford (2008), P. 75.
[3] Tập đoàn Azurix v. Argentina, Trường hợp không có ICSID. ARB / 01/12, Giải thưởng, 14 Tháng 7 2006, cho. 408. Xem thêm Renée Rose Lévy v. Peru, Trường hợp không có ICSID. ARB / 10/17, Giải thưởng 26 Tháng hai 2014, cho. 406 và seq.
[4] Chiếm đoạt trực tiếp được định nghĩa là một tình huống màxảy ra khi một khoản đầu tư được quốc hữu hóa hoặc được thực hiện trực tiếp thông qua chuyển nhượng quyền sở hữu chính thức hoặc thu giữ hoàn toànGiáo dục (Bài báo 12.2).
[5] Giành quyền gián tiếp được định nghĩa là một tình huống màxảy ra nếu một biện pháp hoặc một loạt các biện pháp của Bên ký kết có hiệu lực tương đương với việc chiếm quyền trực tiếp, trong đó nó làm mất đáng kể nhà đầu tư của các thuộc tính cơ bản của tài sản trong đầu tư của mình, bao gồm quyền sử dụng, thưởng thức và thanh lý khoản đầu tư của nó, mà không chuyển nhượng chính thức danh hiệu hoặc hoàn toàn tịch thu (Bài báo 12.3).