除了典型的投资保护标准，例如公平和公正的待遇, 国民待遇或最惠国待遇, 投资条约有时包含主张权利和执行权利规定的有效手段, 俗称 “有效手段规定“.
该规定主要体现在美国缔结的投资条约中, 如那个 美国与牙买加签署双边投资协定 (第二条(6)). 值得注意的是, 尽管有效手段的规定在早期的BIT协定模型中占有重要地位, 它仅被移至美国的序言 2004 和 2012 版本. 也可以找到, 例如, 在里面 能源宪章条约 (文章 10(12) 第三部分) 或在 科威特-克罗地亚双边投资条约 (文章 3(5)).
一个标准的有效手段条文如下 (看到 第二条(6) 的 美国-牙买加双边投资条约):
每一当事方应提供有效的方法来主张投资主张和执行与投资有关的权利, 投资协议, 缔约方的外国投资机构授予的投资授权.
条约通常通常不包含有关“有效“ 要么 ”手段”; 后者由仲裁庭解释.
什么样的 “主张权利/执行权利的手段” 有效?
寻求补救司法不当行为的投资者通常援引有效手段条款, 尽管这不是达到此效果的唯一保护标准. 事实上, 投资者断言与司法不端行为有关的相同事实以支持其关于公平和公正待遇的主张并不罕见。, 拒绝司法或司法没收.[1]
那说, 有效手段规定“保证可以诉诸法院，并存在保护投资的体制机制.”[2] 然而, 有效手段标准“不保证每一个决定都是正确的”,[3] 因为投资仲裁庭不担任国内司法机关的上诉法院.
评估的核心要素围绕“效力”. 该概念已在 安托v. 乌克兰 仲裁庭认为它暗含“系统的, 比较, 进步和实践标准”[4]:
- 系统的 在某种意义上说 ”国家必须为行使权利提供有效的框架或系统, 但在个别情况下不提供担保. 个人失败可能是系统不足的证据, 但本身并不违反 [有效手段规定].”[5]
- 比较 在某种意义上说 ”遵守国际标准表明，法律上的缺陷可能是由于主题的复杂性而不是立法的不足引起的.”[6]
- 进步 在某种意义上说 ”立法的年龄和需要不时进行现代化和调整, 结果可能不是立即的. 一国正在采取适当步骤查明和解决其立法中的不足之处，换句话说，正在改进- 然后应在评估有效性时确认进展.”[7]
- 实际的 在某种意义上说 ”法律的某些领域, 或在某些情况下适用法律, 提出了特殊的困难，在评估有效性时不容忽视.”[8]
例如, 根据该条款的司法不当行为可能与以下情况有关：可以确定投资者用来主张其主张或执行其权利的手段是“受到不确定或不适当的延迟” (雪佛龙v. 厄瓜多尔 (一世),[9]).
东道国的积极义务或消极义务?
的 雪佛龙v. 厄瓜多尔 (一世) 仲裁庭规定，有效手段规定为“东道国提供提供有效手段的积极义务, 而不是负有不干涉这些手段功能的消极义务.”[10] 这表示, 进一步陈述法庭, 那个而政府干预的情况可能与分析有关 […], 该规定适用于索赔人对不当延迟和明显不公正决定的索赔，即使未显示出此类干扰.”[11]
仲裁庭在仲裁庭中也得出了类似的结论。 白色工业v. 印度 它强调有效手段规定构成“一国作出的前瞻性承诺，将提供有效的手段来执行权利和提出要求.”[12]
有效手段规定的范围是否有限制?
正如刚才提到的, 有效手段标准下的索赔主要与司法不端行为有关. 从而, 正如在 Apotex v. 美国 案件, 美国－牙买加双边投资协定所载的有效手段规定并未“apply to non-adjudicatory proceedings [作为] “主张权利和执行权利”一词是审判程序的语言 […] 不是非裁决性行政决策的语言”.[13]
有效手段的提供和司法的拒绝–在于区别?
仲裁庭在 杜克能源v. 厄瓜多尔 该案裁定有效手段规定“力求实施和形成更广泛的反对司法公正保障的一部分”.[14] 同样的道理, 仲裁庭在 OAO Tatneftv. 乌克兰 案认为有效手段规定是“在很大程度上被认为是”[15] 根据公平和公正的待遇标准.
的 雪佛龙v. 厄瓜多尔 (一世) 法庭, 然而, 在评估中走得更远，并认为, 尽管标准重叠“显着地”,[16] 第二条所载的有效手段规定是一项独立的原则，并且, 从而, 构成“一种 特殊法律 而不是仅仅重申否认司法的法律.”[17]
这就引出了一个问题，确切地在哪里画一条线, 如果有的话, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
在里面 雪佛龙 (一世) 法庭的观点, 主要区别在于有效手段规定要求“潜在需求较少的测试”[18] 而不是在“国内法院未能“有效”执行权利将构成对 [有效手段规定], 根据习惯国际法，这可能并不总是足以找到拒绝司法的手段.”[19] 在这方面, 应当记得，仲裁庭几乎一致认为，建立司法公正是一项重要的任务。[20] 严格[21] 要求证明标准.
例如, 的 白色工业v. 印度 仲裁庭得出结论，, 尽管搁置诉讼程序持续了九年以上，但这并不构成对司法的拒绝, “印度的司法系统九年来无法处理怀特的司法管辖权要求, 最高法院无法听取白人的五年司法管辖权上诉就构成了不适当的拖延，并且违反了印度自愿承担的向白人提供主张主张和执行权利的“有效手段”的义务.”[22]
这一立场在学说上受到批评. 一些作者认为，拒绝司法与违反有效手段规定之间的区分是人为的, 说明 ”有效手段标准的制定涉及[s] 运用与否定司法相同的原则和规范的应用, 在实质和程序上”.[23]
结论
尽管有效手段的规定已经受到了多种解释的解释，这些解释引起了理论上的批评。, 不能指望这会阻止或以某种方式阻止外国投资者援引他们, 特别是因为标准要求较低, 与拒绝司法所需要的相比, 吸引外国投资者.
祖扎娜·维苏迪洛娃（Zuzana Vysudilova）, Aceris Law LLC
[1] 中号. 萨托罗娃, “伪装成司法-投资仲裁与外国投资者免受司法不端行为的侵害吨”, 61 国际 & 补偿. Q. 223 (2012).
[2] 杜克能源v. 厄瓜多[R, ICSID案号. ARB / 04/19, 奖, 18 八月 2008, 为. 391.
[3]Marco Gavazzi和Stefano Gavazzi v. 罗马尼亚, ICSID案号. ARB / 12/25, 管辖权决定, 可接受性和责任, 21 四月 2015, 为. 260.
[4] 有限责任公司Amto v. 乌克兰, SCC案号. 080/2005, 最终奖, 26 游行 2008, 为. 88.
[5] 同上.
[6] 同上.
[7] 同上.
[8] 同上.
[9] 雪佛龙公司和德士古石油公司v. 厄瓜多尔共和国 (一世), PCA案号. 2007-02/AA277, 优异奖, 30 游行 2010, 为. 250 (重点增加).
[10] 雪佛龙公司和德士古石油公司v. 厄瓜多尔共和国 (一世), PCA案号. 2007-02/AA277, 优异奖, 30 游行 2010, 为. 248.
[11] 雪佛龙公司和德士古石油公司v. 厄瓜多尔共和国 (一世), PCA案号. 2007-02/AA277, 优异奖, 30 游行 2010, 为. 248.
[12] 澳大利亚白色工业有限公司v. 印度共和国, 最终奖, 为. 11.4.16, n. 78.
[13] Apotex 控股公司. 和Apotex Inc. v. 美国, ICSID案号. ARB(作者：)/12/1, 奖, 25 八月 2014, 为. 9.70.
[14] 杜克能源v. 厄瓜多尔共和国, ICSID案号. ARB / 04/19, 奖, 18 八月 2008, 为. 391.
[15] OAO Tatneftv. 乌克兰, PCA案号. 2008-8, 优异奖, 29 七月 2014, 为. 441.
[16] 雪佛龙公司和德士古石油公司v. 厄瓜多尔共和国 (一世), PCA案号. 2007-02/AA277, 优异奖, 30 游行 2010, 为. 242.
[17] 雪佛龙公司和德士古石油公司v. 厄瓜多尔共和国 (一世), PCA案号. 2007-02/AA277, 优异奖, 30 游行 2010, 为. 242.
[18] 雪佛龙公司和德士古石油公司v. 厄瓜多尔共和国 (一世), PCA案号. 2007-02/AA277, 优异奖, 30 游行 2010, 为. 244.
[19] 雪佛龙公司和德士古石油公司v. 厄瓜多尔共和国 (一世), PCA案号. 2007-02/AA277, 优异奖, 30 游行 2010, 为. 244.
[20] H&高度. 埃及, ICSID案号. ARB / 09/15, 奖, 6 可以 2014, 为. 400. 另请参见Jan de Nul v. 埃及, ICSID案号. ARB / 04/13, 奖, 6 十一月 2008, 为. 209.
[21] 白色工业v. 印度, 奖, 30 十一月 2011, 为. 10.4.5.
[22] 澳大利亚白色工业有限公司v. 印度共和国, 最终奖, 为. 11.4.19.
[23] 中号. 萨托罗娃, “伪装成司法-投资仲裁与外国投资者免受司法不端行为的侵害吨”, 61 国际 & 补偿. Q. 223 (2012), pp. 237-238; 也可以看看, C. 麦克拉克伦, “国际投资仲裁: 实质性原则”, 牛津大学出版社, 2nd ed。, 2017, pp. 297-302.