Segurança para custos em arbitragens do ICSID.
Pela primeira vez, um tribunal arbitral ordenou a segurança de custos em uma arbitragem do ICSID. O tribunal arbitral ordenou que a empresa de exploração e produção de petróleo e gás RSM Production Corporation forneça uma garantia de USD 750,000 como garantia dos custos de uma arbitragem de investimento.
Seguiu-se no pedido datado 12 dezembro 2013, pelo qual a RSM foi condenada a pagar todo o adiantamento dos custos administrativos dessa arbitragem, que são normalmente pagos 50% por cada parte.
Embora tais ordens sejam comuns na arbitragem comercial internacional, parece ser a primeira vez que elas são feitas em uma disputa entre Estado investidor e. Embora sejam de natureza meramente processual, essas questões processuais podem ser demoradas e caras para cumprir para os reclamantes. Os entrevistados costumam usar essas táticas processuais para dificultar a obtenção de uma sentença arbitral. Embora esses mecanismos processuais representem uma despesa significativa em termos de tempo e custos, eles não têm efeito no resultado final de uma disputa.
A decisão sobre segurança de custos baseou-se na constatação de “circunstâncias excepcionais” justificando essas medidas nos termos do artigo 47 da Convenção ICSID e da regra de arbitragem do ICSID 39(1) relativo a medidas provisórias. As medidas excepcionais foram baseadas em (1) falha anterior do Requerente em pagar custos em sua arbitragem do ICSID contra Granada e (2) o fato de que terceiros financiadores estavam pagando pela reivindicação do Reclamante e talvez não concordassem em pagar os custos se o caso não fosse bem-sucedido.
Um dos três árbitros discordou desta decisão sobre segurança de custos, argumentando que uma ordem de garantia de custos não poderia ser entendida como pertencendo à classe de medidas provisórias que podem ser “tomadas para preservar os direitos” de uma parte sob a regra de arbitragem do ICSID 39(1). De acordo com o árbitro dissidente, o certo em questão (a receber custos) era meramente contingente e não existia atualmente. Era, portanto, impróprio falar da “preservação” do direito ao pagamento. Ele também observou que, sob a regra de arbitragem do ICSID 39, tribunais arbitrais poderiam “recomendar” medidas provisórias, mas não “ordem” eles, como a maioria fez neste caso. Regra de Arbitragem do ICSID 39 lê:
Regra 39 - Medidas provisórias
(1) A qualquer momento após a instituição do processo, uma parte pode solicitar que as medidas provisórias para a preservação de seus direitos sejam recomendadas pelo Tribunal. O pedido deve especificar os direitos a serem preservados, cujas medidas cuja recomendação é solicitada, e as circunstâncias que exigem tais medidas.
A ordem de pagamento 100% do avanço nos custos também é único, desde a presunção nos termos do artigo 14 do Regulamento Administrativo e Financeiro do ICSID é que cada parte deve pagar metade do adiantamento dos custos de cada disputa. Os árbitros aplicaram a regra de arbitragem do ICSID 28, que permite uma divisão desigual dos adiantamentos:
Regra 28 - Custo do Processo
(1) Sem prejuízo da decisão final sobre o pagamento do custo do processo, o tribunal pode, salvo acordo em contrário entre as partes, decidir:
(uma) em qualquer fase do processo, a parcela que cada parte pagará, nos termos do Regulamento Administrativo e Financeiro 14, honorários e despesas do Tribunal e os encargos pelo uso das instalações do Centro;
(b) em relação a qualquer parte do processo, que os custos relacionados (conforme determinado pelo Secretário-Geral) deve ser suportado total ou parcialmente por uma das partes.
(2) Imediatamente após o encerramento do processo, cada parte apresentará ao Tribunal uma declaração de custos razoavelmente incorridos ou suportados por ele no processo e o Secretário-Geral submeterá ao Tribunal uma conta de todos os valores pagos por cada parte ao Centro e de todos os custos incorridos pelo Centro para o processo. O Tribunal pode, antes da entrega do prêmio, solicitar às partes e ao Secretário-Geral que forneçam informações adicionais sobre o custo do processo.