غالبًا ما يدعي المدعون المشاركون في التحكيم الاستثماري انتهاك معايير المعاملة الوطنية. معيار العلاج الوطني له غرض نظري بسيط: لضمان معاملة المستثمرين الأجانب أو استثماراتهم على نحو لا يقل تفضيلاً عن المستثمرين المحليين أو استثماراتهم.

يمكن أن يختلف تطبيق معيار المعاملة الوطنية بشكل كبير اعتمادًا على صياغة الفقرة المضمنة في BIT التي تحتوي عليها, ومع ذلك, والممارسة تثير عددا من القضايا.

استثناءات المعاملة الوطنية

السؤال الأول الذي يجب طرحه هو ما إذا كان حكم المعاملة الوطنية ينطبق على جميع أنواع الاستثمارات. بعبارات أخرى, هل تغطي الفقرة جميع أنواع القطاعات التي تم الاستثمار فيها?

عادة ما تكون الإجابة سلبية. وكثيرا ما تستبعد الدول المضيفة للاستثمار تطبيق المعاملة الوطنية للصناعات الاستراتيجية أو القطاعات الاقتصادية. هذا هو, على سبيل المثال, الحال في الولايات المتحدة وجورجيا BIT, وهو نموذجي إلى حد ما, حيث يقرأ بند المعاملة الوطنية:

المادة الثانية

1. فيما يتعلق بالمنشأة, استحواذ, توسيع, إدارة, سلوك, التشغيل والبيع أو التصرف في استثمارات مغطاة, يجب أن يعامل كل طرف معاملة لا تقل تفضيلاً عن تلك التي يمنحها, في حالات مماثلة, للاستثمار في أراضيها أو مواطنيها أو شركاتها (فيما يلي “المعاملة الوطنية”) أو للاستثمار في أراضيها أو مواطنيها أو شركاتها في دولة ثالثة (فيما يلي “معاملة الدولة الأكثر رعاية”), أيهما أكثر ملاءمة (فيما يلي “المعاملة الوطنية والأكثر رعاية الأمة”). على كل طرف التأكد من أن مؤسسات الدولة, في توفير سلعهم أو خدماتهم, منح المعاملة الوطنية والأكثر رعاية للأستثمارات المغطاة.

2. (أ) يجوز للطرف أن يعتمد أو يبقي على استثناءات من التزامات الفقرة 1 في القطاعات أو فيما يتعلق بالمسائل المحددة في ملحق هذه المعاهدة. في اعتماد مثل هذا الاستثناء, حزب مار لا يتطلب تصفية, كليا أو جزئيا, الاستثمارات المغطاة الموجودة في الوقت الذي يصبح فيه الاستثناء ساري المفعول[1].

عادة ما تكون الصناعات أو القطاعات الاقتصادية المستثناة من تطبيق معيار المعاملة الوطنية هي تلك الحساسة التي ترتبط تقليديًا بامتيازات الدول المضيفة. وتشمل هذه الصناعات, على سبيل المثال, قروض مدعومة من الحكومة, الضمانات والتأمين وملكية حقوق البث[2].

سؤال آخر ناشئ عن تطبيق معيار العلاج الوطني يتعلق لحظة تطبيقه. وهناك عدد من الدول المضيفة لمنح BIT هامش تقديري فيما يتعلق بالشروط التي يمكن بموجبها إجراء استثمار أجنبي.

يرتبط هذا السؤال ارتباطًا وثيقًا بمسألة ما إذا كان معيار المعاملة الوطنية ينطبق فقط على مرحلة ما بعد التأسيس للاستثمار الأجنبي أو أيضًا على مرحلة ما قبل التأسيس. في الواقع, "تختلف معاهدات الاستثمار فيما إذا كانت تتطلب معاملة وطنية لتأهيل المستثمرين الأجانب فقط بعد إنشاء الاستثمار في الدولة المضيفة أو في مرحلة ما قبل التأسيس كذلك. وتوسع غالبية معاهدات الاستثمار الثنائية هذه الحماية فقط للاستثمارات القائمة".[3]

تطبيق معيار العلاج الوطني: مثل الظروف

ينطبق معيار المعاملة الوطنية عادة فقط على الاستثمارات والمستثمرين "في مثل هذه الظروف". مهمات هيئات التحكيم المختلفة مهمة استخراج المعايير لتحديد "مثل الظروف".

مثل الظروف: “المنافسة المباشرة” المعايير

في كثير من الحالات, مثلما في مجموعة ADF, المؤتمر الوطني العراقي. الخامس. الولايات المتحدة, قضية الشبه بسيطة نسبيا, لأن المستثمر الأجنبي والمستثمر المحلي يتنافسان بشكل مباشر مع بعضهما البعض.

على سبيل المثال, إذا كانوا يزايدون على نفس العقد, يبدو أنهم الوجاهة الأولى لتكون في مثل هذه الظروف ، وعادة ما تكون هناك حاجة للمعاملة الوطنية.[4]

مثل الظروف: “نفس القطاع” المعايير

في د. مايرز, المؤتمر الوطني العراقي. خامسا. كندا, وأشارت هيئة التحكيم إلى أ 1993 إعلان صادر عن منظمة التعاون والتنمية في الميدان الاقتصادي (منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية), التي ذكرت أن "الشبه"تعني فعليًا"نفس القطاع". بناء على ذلك, خلصت هيئة التحكيم إلى أن "يجب أخذ كلمة "قطاع" على نطاق واسع وتشير بالتالي إلى مفهومي "القطاع الاقتصادي" و "قطاع الأعمال"".[5]

السياق القانوني والواقعي في تحديد الشبه: تدابير السياسة المشروعة

العلاقة التنافسية بين الشركات ليست المعيار الوحيد الذي يجب أخذه في الاعتبار عند تحديد قابلية تطبيق معيار العلاج الوطني, ومع ذلك. في بابا الفاتيكان & شركة تالبوت. الخامس. كندا, اعترفت هيئة التحكيم بأهمية السياق القانوني والوقائعي في تحديد الشبه. في رأي المحكمة "العلاج ينتهك المادة افتراضًا 1102(2), ما لم [هناك] هو رابط معقول لسياسات الحكومة العقلانية التي [...] لا تميز, على وجوههم أو بحكم الواقع, بين الشركات الأجنبية والمحلية".[6]

معيار المعاملة الوطنية ذات الصلة: لا أقل معاملة مواتية

ينطبق معيار المعاملة الوطنية على نوعين من الإجراءات الحكومية:

• التدابير التي بحكم القانون تمييزي: على سبيل المثال, قانون أصدرته حكومة يمنح صراحة مزايا للمستثمرين أو الاستثمارات المحلية; يمكن أن يكون مثل هذا الإجراء قانونًا أصدرته حكومة تمنح بشكل صريح مزايا أو إعانات للمستثمرين أو الاستثمارات المحلية فقط; و
• التدابير التي بحكم الواقع تمييزي: على سبيل المثال التدابير التي ليست تمييزية للوهلة الأولى ولكنها مع ذلك تميز ضد المستثمرين الأجانب أو الاستثمارات المؤهلة لحماية BIT.

مختلف هيئات التحكيم لديها مهمة تحديد معنى "لا أقل مواتاة".

في بابا الفاتيكان & تالبوت, وجدت هيئة التحكيم أن "لا أقل مواتاة"العلاج يعني"معاملة تعادل "أفضل" معاملة تُمنح للمستثمرين المحليين أو الاستثمارات في ظروف مماثلةللمستثمرين المحليين. هكذا, خلصت المحكمة إلى أن "لا أقل مواتاة"يجب أن تعني"أي ما يعادل, ليس أفضل أو أسوأ من, أفضل علاج يمنح للمقارنة".[7]

في فيلدمان ضد. المكسيك, تناولت هيئة التحكيم معنى المعاملة الأقل رعاية بموجب المادة 1102 نافتا. في الحالة, ذكرت المحكمة أن أدلة محدودة كافية لإثبات "افتراض وقضية الوجاهة"من معاملة أقل رعاية. هكذا, بمجرد أن يقدم المستثمر الأجنبي دليلاً كافياً على معاملة أقل تفضيلاً, ينتقل العبء إلى الدولة المضيفة للاستثمار إما لدحض هذا الافتراض أو لتوفير أساس معقول للاختلاف في المعاملة.[8]

في ADF Group INC. قضية, فشلت هيئة التحكيم في العثور على أ الوجاهة الأولى حالة التمييز أو المعاملة الأقل تفضيلاً حيث أنه بموجب عقد برنامج بناء الجسر المعني ، تم التعامل مع جميع الشركات بنفس الطريقة, سواء كانت أجنبية أو محلية.[9]

إثبات القصد التمييزي على أساس الجنسية

قضية أخرى هي ما إذا كان ينبغي إجراء حكومي, بالإضافة إلى منح معاملة أقل مواتاة, تميز أيضا من أجل انتهاك المعاملة الوطنية. بحسب هيئات التحكيم, إثبات النية التمييزية ليس ضروريًا لإثبات الإخلال بمعيار المعاملة الوطنية. على سبيل المثال, في د. مايرز, خلصت هيئة التحكيم إلى أنه على الرغم من أن النية قد تكون مهمة, "النية الحمائية ليست بالضرورة حاسمة من تلقاء نفسها". بدلا, "نية حمائية"هو أحد العوامل العديدة التي يجب مراعاتها في تحليل ادعاء المعاملة الوطنية.[10]

ومع ذلك, يجب أن يوضع في الاعتبار أن إثبات النية التمييزية يمكن أن يكون مع ذلك مفيدًا في إثبات انتهاك المعاملة الوطنية, عندما يكون التدبير عامًا بطبيعته ويؤثر ظاهريًا على كل من المستثمرين المحليين والأجانب.

[1] المادة الثانية من معاهدة الاستثمار الثنائية بين الولايات المتحدة وجورجيا.

[2] المرفق 1 الولايات المتحدة وجورجيا BIT.

[3] نوح روبنز & ن. ستيفان كينسيلا, الاستثمارات الدولية, المخاطر السياسية وحل النزاعات 227-228, أوشيانا 2005.

[4] مجموعة ADF, المؤتمر الوطني العراقي. الخامس. الولايات المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/00/1 (جائزة يناير النهائية. 9, 2003).

[5] تحكيم الأونسيترال, الجائزة الجزئية الأولى لشهر نوفمبر. 13, 2000.

[6] تحكيم الأونسيترال / النافتا, جائزة الاستحقاق النهائية, أبريل. 10, 2001.

[7] تحكيم الأونسيترال / النافتا, جائزة الاستحقاق النهائية, أبريل. 10, 2001.

[8] مارفن روي فيلدمان كاربا ضد. الولايات المكسيكية المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/99/1.

[9] مجموعة ADF, المؤتمر الوطني العراقي. الخامس. الولايات المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/00/1 (جائزة يناير النهائية. 9, 2003).

[10] تحكيم الأونسيترال, الجائزة الجزئية الأولى لشهر نوفمبر. 13, 2000.