Банковите гаранции са обща характеристика на международните договори за строителство. Банковите гаранции обикновено се използват като гаранция за една страна (обикновено на изпълнителя) изпълнение на договорните си задължения. Банковите гаранции често играят централна роля и при спорове за строителство – или като важен аспект на основни факти на спора или като задействащо събитие за една страна да започне съдебно или арбитражно производство, например, за да се предотврати неправомерното призоваване на банкови гаранции.
Възможно ли е да се предотврати неправомерното извикване на банкова гаранция и, ако е така, какъв е правилният форум? Отговорът до голяма степен зависи от закона, приложим към банковата гаранция, което не е непременно законът на основния спор по същество. Тъй като повечето банки изискват спорове по банковите гаранции и други видове гаранции да се решават от местните съдилища, като има предвид, че международните договори за строителство обикновено определят международния арбитраж като механизъм за решаване на спорове, правни въпроси, свързани с поканите на банкови гаранции, са един от най-сложните и предизвикателни въпроси в международния строителен арбитраж.
Общи форми на сигурност в строителните проекти
Банковите гаранции са една от няколкото форми на сигурност, често използвани в международни строителни проекти. Често използваните видове гаранции в договорите за строителство включват, но не се ограничават до:[1]
- Облигация / Гаранция за авансово плащане - това се използва за осигуряване на възстановяване на авансовото плащане, извършено чрез приспадане (връщане назад) от сумите, спечелени през живота на договора;
- Задържаща облигация / гаранция – обикновено се използва от работодателя като гаранция за валидни претенции или за нерегистрирани дефекти. обикновено, първата половина на задържащата облигация / гаранция се освобождава след сертифицирането на завършването, като има предвид, че останалата половина се освобождава след изтичане на срока за задължение за дефекти;
- Облигация / гаранция за изпълнение – използва се за осигуряване на дължимото изпълнение на задължения от изпълнителя;
- Гаранция за родителска компания – предоставя на работодателя сигурност от компанията-майка на страната по първоначалния договор за строителство.
Докато терминологията, използвана за различни форми на сигурност, варира на практика, два основни типа облигации или гаранции са т.нар: [2]
- “Облигации по поръчка” или “гАРАНЦИИ” (също известен като “Облигации за първо търсене" или “гАРАНЦИИ”), най-често се издава от банка, които създават автономни видове задължения за плащане; и
- “Най-n-Облигации по подразбиране”,”° Соблигационни облигации”, или “Гаранции”, които създават допълнително задължение за плащане.
Основната разлика между двете е, че банкова гаранция при поискване обикновено се изплаща срещу всякакви документи, което означава, че работодателят може да изиска банковата гаранция, без да представи доказателства за основното нарушение на договора или претърпени вреди. Искане по Условна банкова гаранция, от друга страна, изисква доказателство, че е имало нарушение на основния договор за строителство, който трябва да бъде доставен.
Това разграничение е важно, като се имат предвид значителните последици от използването на банкова гаранция при поискване, неправомерно или не, може да създаде за изпълнителя. Тези последствия включват, например, вреда за изпълнител, например увреждане на репутацията му в банката, която предостави ценната книга. Той може също да създаде значителни финансови проблеми, водят до преразглеждане на кредитните линии и улеснения в банките, и причиняват значителни проблеми с паричния поток. Призоваването на банкова гаранция при поискване също може да окаже значително влияние върху способността на изпълнителя да участва в бъдещи търгове и проекти, тъй като изпълнителят може да срещне проблеми с осигуряването на нови облигации и улеснения от банките.
Съпротивлявайки се на грешното обаждане на банкова гаранция
Дали работодателят има право да извика банкова гаранция при поискване, по всяко време и без основание, зависи от въпросния закон. Повечето правни системи предвиждат механизми за предотвратяване на неправомерното, измамно и / или по друг начин безсъвестно извличане на банкови гаранции, дори тези, които са банкови гаранции по поръчка.
Обикновено това се осъществява чрез подаване на заявление за разпореждане или ограничаване на местните съдилища, които са компетентни за въпросната банкова гаранция.. Докато повечето юрисдикции имат свои специфични правила за това как могат да бъдат предотвратени неправомерните обаждания по банкови гаранции при поискване, процедурите са подобни в повечето общи юрисдикции.
Английското право и неправилните призиви за банкови гаранции при поискване
Традиционният подход на английските съдилища към призоваването на банкови гаранции беше да ограничи съдебните разпореждания до ситуации, за които има ясни доказателства за това “измама“. “Измама” съгласно английското законодателство може да бъде доказано само ако се докаже, че е направено невярно представяне (аз) съзнателно; или (II) без вяра в неговата истина; или (III) безразсъдно, без да се грижи дали е вярно или невярно, както е посочено в Дери срещу Пеек [1889] 14 Случай за приложение 337. Измамите във връзка с привличането на облигации за изпълнение са широко обсъждани в случаи като Enka Insaat Ve Sanayi срещу Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, което допълнително потвърждава високия праг за доказване на измама съгласно английското законодателство.
Този строг подход за предотвратяване на неправомерното повикване се отпусна, до някъде, през последните години. В по-скорошно решение, Simon Carves Ltd срещу Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), съдът значително разшири потенциалните основания за оспорване на покана, констатирайки това “измамата не е единственото основание, на което призивът за облигация може да бъде ограничен чрез разпореждане”. Както г-н правосъдие Акенхед заяви:
“(д) По принцип, ако основният договор, във връзка с което облигацията е била предоставена чрез сигурност, ясно и изрично не позволява на страните бенефициери по договора да направят искане под връзката, Съдът може да възпрепятства отправянето на искане по облигацията.
(д) Съдът, когато разглежда делото на окончателен процес, ще може да определи окончателно какво основният договор предвижда ограничаване на страната бенефициент при призоваване към облигацията. Най- Позицията е непременно различна на фазата без предварително уведомление или временна заповед, тъй като Съдът може много рядко да формира окончателно мнение за това какво означава договорът. въпреки това, предвид значението на облигации и акредитиви в търговския свят, на този ранен етап би било необходимо за Съдът да бъде доволен от доводите и доказателствата, представени пред него, че страната, която иска разпореждане срещу бенефициента имаше сериозно дело. Не може да се очаква съдът на този етап да направи всъщност какво е окончателно решение.”
Този подход се потвърждава от последваща съдебна практика. в Doosan Babcock Ltd срещу Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013], съдията наблегна на отклонението от традиционния подход, което изглежда е тенденция, не само в Англия, но и в други общности.
Сингапурски закон и грешни призиви за банкови гаранции при поискване
В Сингапур, позицията на съдилищата е подобна на позицията на съдилищата в Англия. Призивите за банкови гаранции при поискване могат да бъдат ограничени, either on the account of “измама” или “безсъвестност“, които се третират като две обособени и независими основания за ограничаване.
Тази позиция първоначално произтича от решението на Апелативния съд в Сингапур през 2007 г Bocotra Construction Pte Ltd срещу главен прокурор (Не. 2)[1995]. Същият подход е потвърден и в редица други решения, включително GHL Pte Ltd срещу Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Dauphin Offshore Engineering & Търговия с Pte Ltd срещу ВРЗ шейх султан бин Халифа бин Заед Ал Нахиян [2000] и Shanghai Electric Group Co Ltd срещу PT Merak Energi Индонезия [2010].
Сингапурските съдилища са определили “безсъвестност” като "…несправедливост, като разлика от нечестността или измамата, или поведение от вид, който е толкова осъдително или липсва добросъвестно, че съдът на съвестта или ще ограничи партията, или ще откаже да помогне на партията. Само нарушенията на договора от въпросната страна ... сами по себе си не биха били несъобразни", както се държи в Ryobi-Кисо (С) Pte Ltd срещу Lum Chang Строителни предприемачи Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Както е допълнително държано в Тактическо инженерство Pte Ltd (в лик) v Сато Кодьо (С) Pte Ltd [2017] SGHC 103, изпълнител, кандидатстващ за разпореждане въз основа на “безсъвестност” трябва да установи “stong prima facie случай на несъобразителност”. В същия случай, съдът допълнително постанови, че страните’ поведение, водещо до повикване на облигация и присъствието на предизвестие са всички релевантни съображения.
Малайзийското законодателство и неправилните призиви за банкови гаранции при поискване
Позицията на малайзийските съдилища не се различава много от позицията, възприета от съдилищата в Сингапур. Федералният съд по забележително дело Sumatec Engineering & Строителство Sdn Bhd срещу Малайзийска рафинираща компания Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong първо лице Случай на “измама” или “безсъвестност“. The Federal Court further held that “безсъвестност” беше отделно и независимо основание за издаване на заповед за преквалификация, което произтича от „обща основна идея ... за традиционната юрисдикция на собствения капитал за предоставяне на облекчение срещу несъзнателно поведение, а именно, че на лице не бива да се разрешава да използва или настоява за законните си права, за да се възползва от чуждата специална уязвимост или злоупотреба с цел несправедливо обогатяване на себе си... " .
Тестът, създаден в Sumatec делото често се прилага в редица други дела в малайзийските съдилища, с по-нови примери, включително Bella Builders Sdn Bhd срещу правителството на Малайзия & Друг [2017] 1 LNS 557; и Dunggon Jaya Sdn Bhd срещу Aeropod Sdn Bhd & предците [2017] mlju 1225.
Следователно, докато изглежда, че юрисдикциите на общото право възприемат по-малко строг подход към издаването на ограничаващи нареждания, предотвратяващи неправомерно обаждане, прагът за доказване “измама” или “безсъвестност” въпреки това остава високо.
Важно е също да се има предвид, че основният въпрос за това дали е имало нарушение на договора, което често е основното задействащо събитие или, понякога, един “извинение” което води до изискване на банкова гаранция при поискване, обикновено е въпрос, който се решава от арбитражен съд, ако основният договор съдържа арбитражна клауза, разбира се. Това води до интересно, все пак сложна взаимовръзка между паралелни производства в местните съдилища и пред арбитражните съдилища, където местните съдилища могат да издадат разпореждания в помощ на арбитраж, до окончателния изход на спора пред арбитражния съд.
- Нина Янкович, Закон за ацериса
[1] Jane Jenkins, Международни строителни договори, (Второ издание)(Kluwer Law International 2013), п.п.. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, Дейвид Брайнмор Томас, Ръководството за строителния арбитраж, (Второ издание) (Глобален преглед на арбитража, 2017), п.п.. 18-19.