Ролята на законодателството в областта на климата в инвестиционния арбитраж е проблематичен въпрос. Въпреки че екологичното съзнание и устойчивостта са все по-важни в днешния свят, и инвестиционните арбитражни трибунали също наскоро признаха значението на адаптирането на инвестиционното законодателство в подкрепа на целите на законодателството в областта на климата, изглежда съществува сблъсък между двете полета, който може да е невъзможно да се примири. въпреки това, като бивш генерален секретар на ОИСР, Хосе Анхел Гурия, сложи го, "Ако искаме нещата да останат такива, каквито са, нещата ще трябва да се променят".[1] Инвестиционният арбитраж трябва да се адаптира към глобалните предизвикателства, породени от проблемите, свързани с климата.
Законът за климата като цяло
Законът за климата е международна правна рамка, занимаваща се с изменението на климата, която днес има 2015 Парижкото споразумение в сърцето си. Споразумението е подписано от 191 -членки, които имат за цел да ограничат глобалното средно повишаване на температурата до под 2°C над прединдустриалните нива. Следователно държавите трябва да въведат законодателни промени, за да изпълнят ангажиментите си, което доведе до приемането на закони и политики, свързани с климата, по целия свят. Примери за такива правни инструменти включват Европейска зелена сделка, на Европейско право за климата на 2021 и новото Законопроект за изменението на климата подписан от Джо Байдън на 16 Август 2022.
Правото на климата в инвестиционния арбитраж
въпреки това, прилагането на законодателството в областта на климата в инвестиционния арбитраж не напредва с голяма скорост. Международните инвестиционни споразумения или не споменават проблемите на околната среда, или, по-лошо, те ги изключват от обхвата на защитата по същество или разрешаването на спорове. Основният проблем е, че гореспоменатите законодателни промени, които са необходими за спазване на екологичните ангажименти, от другата страна, може да доведе до отговорност на държавите към чуждестранни инвеститори.
Държавите могат да решат да предприемат два много различни подхода за постигане на целите, за които са се съгласили: те могат или да стимулират инвестиции в щадящи климата сектори като сектора на възобновяемата енергия, или могат да регулират вредните за околната среда сектори чрез ограничаване на емисиите или пълно премахване на някои видове изкопаеми горива. Нито един от двата маршрута не може да бъде предприет, без да се налага да се занимавате с инвеститори.
В първия случай, ако тези стимули бъдат отменени, или модифициран, инвеститорите могат да предявят искове въз основа на легитимни очаквания, както се случи с Испания, където са постановени над двадесет арбитражни решения в енергетиката по т.нар „Испанска сага за възобновяемите енергийни източници“. въпреки това, ако държавите изберат втория вариант, може да им се наложи да бъдат изправени пред искове за косвено отчуждаване и нарушения на стандарта за честно и справедливо третиране.
Поради тези причини, прилагането на законодателството в областта на климата в инвестиционния арбитраж доведе до голям брой дела, занимаващи се с екологични проблеми, включително:
- забрани за химикали и минни техники;
- отнемане или спиране на разрешителни за добив и проекти на обекти на културно/природно наследство;
- замърсяване с масло;
- експроприация на резервати;
- увеличаване на разходите след оценки на въздействието върху околната среда;
- отмяна или промяна на стимули за възобновяема енергия;
- постепенно премахване на ядрени и въглищни електроцентрали;
- забрани за масло, проекти за газ и шистов газ.
Екологични претенции на инвеститорите
За да могат инвеститорите да предявят екологични искове, те трябва да спазват условията на договора, на който основават тези претенции. Освен общите изисквания като защитен инвеститор и наличието на покрита инвестиция (които също трябва да отговарят на законите на приемащата държава), има няколко други юрисдикционни пречки, включени в инвестиционните договори.
Някои двустранни инвестиционни договори изрично декларират изключването на искове, когато инвестициите са били повлияни от екологични политики и разпоредби. Примерите включват Канада-Украйна BIT, на Модел на САЩ BIT и на CETA, които съдържат общо изключение за екологични мерки, и на Канада-Бенин BIT, което изключва недискриминационни екологични мерки от обхвата на косвеното отчуждаване.
Дори ако трибуналът установи своята юрисдикция въз основа на основния договор, възниква въпросът за разрешаване на инвеститорите да използват арбитраж за налагане на екологични задължения на приемащите държави. В тази връзка, има две основни школи на мисълта. Първият приема, че договорите за законодателство в областта на климата са включени във вътрешното законодателство на приемащата държава и следователно са пряко приложими от инвеститорите. Трибуналът в Алард срещу. Барбадос приложи този изглед, но ищецът в крайна сметка не успя да докаже достатъчно твърденията си за околната среда.
Втората възможност е инвеститорът да използва материалноправните защити на договор, за да предяви искове за нарушаване на екологични задължения. Същият трибунал по делото Allard v. Барбадос прие и това последно разсъждение, като се посочва, че тези задължения могат да бъдат от значение при прилагането на стандарта за пълна защита и сигурност.
Екологични насрещни искове
Другата страна на монетата е прилагането на законодателството в областта на климата в инвестиционния арбитраж от приемащата държава. Въпреки че тази възможност е налична от „най-ранните разкази за междудържавен арбитраж",[2] ролята на насрещните искове, отправени от държавите, традиционно беше много ограничена в системата за уреждане на спорове между инвеститор и държава.
Насрещният иск може да се основава на езика на основния договор, или процедурните правила. Пример за договор, който изрично позволява насрещни искове, е АНГАЖИРАН съгласие, докато на процесуално ниво и двете ICSID (виждам правило 40) и тока УНСИТРАЛ (виждам статия 21(3)) правилата позволяват тази възможност. въпреки това, държавата все пак ще трябва да намери правен източник на задължението, нарушено от инвеститора, който може да бъде използван в арбитраж. В тази връзка, Държави и учени спорят за прилагането на международното право, транснационална публична политика, споразумения, сключени между приемащите държави и инвеститорите, и вътрешното законодателство на приемащата държава.
Път напред
За да се постигне по-ясна картина за това как да се прилага климатичното законодателство в инвестиционния арбитраж, има две стъпки, които трябва да се предприемат.
първи, настоящите правила могат да се тълкуват по различен начин, за да насърчат така наречения принцип на системна интеграция, предвиден от Виенската конвенция, което означава, че областите на инвестиционното право и правото на климата трябва да се тълкуват съгласувано.
втори, самите инвестиционни договори могат да бъдат реформирани с времето, за да подпомогнат по-добре борбата с изменението на климата. Това последно движение е водено от Африкански континент, и в ограничена степен е повлиял на UNCITRAL, ICSID и ECT.
въпреки това, и двата процеса трябва да се ускорят, в противен случай инвестиционният арбитраж може да бъде друга област, в която предприетите мерки ще бъдат твърде малко, взети твърде късно.
[1] Гурия, Ангел (2017), Глобализация: Не го закърпвайте, Разклати го, 6 юни 2017, цитирайки романа на Джузепе Томази ди Лампедуза „Леопардът“..
[2] Atanasova, лаври; Беноа, Адриан Мартинес и Острански, Йозеф, 2014, Правната рамка за насрещни искове в арбитража по инвестиционни договори, Списание за международен арбитраж, Сила на звука 31, Проблем 3, р. 360.