Възстановяването на щетите в инвестиционния арбитраж е многопластов и сложен въпрос. Не е нужно да сте експерт, въпреки това, за да разберем най-важните понятия.
Ищецът, осъществяващ бизнес с държава, може да възстанови загуби при различни налични средства за защита.
Въведение и основни принципи
Коренът на всички претенции за обезщетение по международното публично право е Хожов случай. В него, Постоянният съд за международно правосъдие (предшественикът на МС) прие, че ако една страна извърши неправомерно действие, тя трябва да постави увредената страна в положение, в което би се намирала, но за противоправно действие. Най- Проекти на статии за отговорността на държавите за международни грешни актове ("Проекти на статии")[1] и нейният коментар обхваща този подход. Те уточняват в чл 31 че:
"1. Отговорната държава е задължена да извърши пълна компенсация за вредата, причинена от международно неправомерно действие.
2. Нараняването включва всякакви щети, независимо дали са материални или морални, причинено от международно неправомерно действие на държава. "
Непарични щети в инвестиционния арбитраж
традиционно, реституцията е основният обезщетение за възстановяване по международно публично право. статия 35 от Проекти на статии предвижда, че е необходима държава да извърши реституция, т.е.., да постави другата страна в положение, в което би било преди неправомерното действие. въпреки това, по различни причини, ищците обикновено не искат реституция в инвестиционни арбитражи.
Другите два вида непарични (но също така рядко се издава) вредите от инвестиционния арбитраж са специфични резултати и морални щети. Конкретното изпълнение може да се комбинира с компенсация, но той е изправен пред проблеми с изпълнението.[2] Морални щети, от друга страна, функция за компенсиране на действителното, нематериална вреда, а не да наказва неправомерна страна.[3]
Парични щети в инвестиционния арбитраж - компенсация
Общото международно право изисква обезщетение за загуби на увредена страна,[4] и повечето двустранни инвестиционни договори осигуряват ниво на компенсация (често "справедлива пазарна стойност") в случай на отчуждаване.[5] Повечето трибунали не различават различията във формулировките (e.g., "адекватна " срещу "пълен" или "просто" компенсация). Няколко случая, въпреки това, са го направили.[6]
За парични щети в инвестиционния арбитраж да се присъди, трябва да има доказателство за причинно-следствена връзка[7] между понесената загуба и спорното нарушение на договора.[8] В общи линии, ищците трябва да поемат тежестта на доказване, доказващи както причинно-следствената връзка, така и загубите им.[9]
Оценка на загубена инвестиция
Има две общи техники за определяне на справедливата пазарна стойност на загубена инвестиция: пазарна и базирана на доходи оценка.
Техники, базирани на пазара
Първият метод за оценка е пазарно базирани техники, като преглед на фондовите пазари и цени. въпреки това, може да има случаи на изкривяване на цените на акциите, неликвидни пазари и намаления на малцинствата, които ще повлияят на тази стойност. Ако наистина има такива клопки, тогава мощен заместител са сравними транзакции (особено при сливания). Ползата от този подход е, че има сравнително малко предположения, които трябва да се направят от експерт, което твърдението на квантовия експерт е по-малко уязвимо за атака. Кои единици са най-сравними, разбира се, зависят от уникалните факти за всеки случай.
Техники, основани на доходите
Втората основна техника е оценка на доходите, по-известен като дисконтиран паричен поток ("DCF") метод. Той проектира очакваните годишни приходи и разходи за бизнеса през съответния период и след това отстъпки от тези прогнози[10] срещу риска и стойността на парите във времето. Трибуналите използват методологията на DCF най-често в М&А, секюритизации и проектни решения.
За разлика от пазарните оценки, методът на DCF включва редица предположения и не винаги е съобразен със съвременните възгледи. Сложността му се крие в самия процент на дисконтиране. Това изчисление трябва да отразява масив от фактори, включително премии за риск за страната (и намалението му въз основа на застраховки като покритие на BIT), множество юрисдикции, и проектни рискове. Дори след изчисляване на нетната настояща стойност, експертите трябва да се справят какво би желал купувачът да плати за акциите. Тези така наречени „отстъпки до стойността на собствения капитал“ включват контрол, възможност да се продаде, и отстъпки за размер.
По ирония на съдбата, Стойностите на DCF почти никога не съвпадат с пазарни. Следователно, експертите ще продължат с нетърпение да дебатират между „пазарна стойност" и "стойност на собствеността”Подходи. въпреки това, има консенсус за това какво прави не като цяло представляват справедлива пазарна стойност, която включва балансова стойност, потънали разходи, и стойност на заместване.
Интерес към инвестиционни арбитражи
Макар че Хожов и на Проекти на статии изяснете, че интересът е част от „пълно обезщетение,“Има разногласия по отношение на лихвения процент, датата, на която започва да тече и дали съединенията. Страните по-рано са включили различни лихвени проценти, включително безрискови ставки, фиксирани или плаващи лихви, лихвеният процент и законните лихвени проценти.
[1] Вижте член 31(1).
[2] E.g., Goetz v. Бурунди (1999): Трибуналът предложи на Бурунди два варианта: (1) плаща справедливо и адекватно обезщетение за прекратяване на лиценза или (2) възстановяване на лиценз.
[3] Вижте черновите статии, Изкуство. 31 и коментар. Само един случай, Пустинни линии проекти v. Йемен, е нанесъл морални щети в арбитража на инвестиционните договори.
[4] Вижте като цяло случая на Chorzów; Проекти на статии, Изкуство. 36; CMS v. Аржентина (2005).
[5] E.g., Американски модел BIT (2012), Изкуство. 6.
[6] виждам Amoco v. Иран (стойност намалява с времето на отчуждаване); ADC v. Унгария (възстановяване при неотклонение за неизплащане на обезщетение по време на отчуждаване); Total v. Аржентина (Държава на куката за договори надолу по веригата).
[7] Стандартът за доказване на щети обикновено е "разумна сигурност" или "достатъчна вероятност".
[8] E.g., Бивотер Гаф (Танзания) ООД. V. Танзания (невъзможност за доказване на причинно-следствената връзка).
[9] Gemplus v. Мексико.
[10] Най-разпространената формула на DCF включва процент на отстъпка, известен като средно претеглена цена на капитала (WACC). WACC отчита няколко елемента, включително безрискова ставка, бета, премия за пазарен риск, и премии за рискове за страната.